某某与西安西电避雷器有限责任公司劳动争议二审民事判决书

 

陕西省西安市中级人民法院

 

民事判决书

 

（2021）陕01民终6916号

 

上诉人（原审原告）：***，男，1968年5月8日出生，汉族，住西安市户县

委托诉讼代理人：刘欣欣，陕西博硕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安西电避雷器有限责任公司，住所地：西安市。

法定代表人：冯先林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任建岗，陕西丰瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王艳，陕西丰瑞律师事务所律师。

原审第三人：西安林菲劳务派遣有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。

法定代表人：李大伟，该公司总经理。

原审第三人：上海外服（陕西）人力资源服务有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。

法定代表人：王旭东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张帅，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：赵黎，女，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人西安西电避雷器有限责任公司（以下简称“西电避雷器公司”）、原审第三人西安林菲劳务派遣有限公司（以下简称“林菲公司”）、上海外服（陕西）人力资源服务有限公司（以下简称“上海外服陕西公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初8438号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，即确认其与西电避雷器公司之间自2010年2月1日起建立无固定期限劳动合同关系；2、继续履行与西电避雷器公司之间的无固定期限劳动合同关系；3、西电避雷器公司支付自2019年4月1日起至劳动关系恢复之日止的工资，暂计算至2020年12月21日为101031元（按照4811元/月计算）；4、西电避雷器公司支付自2016年3月1日起至2019年3月期间的加班工资63711元（按照每月加班6天计算）；5、西电避雷器公司补缴1990年1月1日至2007年12月30日期间的社保；6、一、二审诉讼费由西电避雷器公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、其提交的劳动合同、社保缴纳记录、工资流水、汇编手册、班组台账等足以证明双方存在劳动关系。其自1990年就入职西安电磁研究所有限公司从事设备维修管理工作，由于2008年劳动合同法实施之后，西安电磁研究所有限公司才在2008年1月与其签订了劳动合同。之后其被安排至西电避雷器公司处工作，西电避雷器公司一直未与其签订书面的劳动合同。1、根据一审庭审中其提交的工商信息可以证明，西安电磁研究所有限公司与西电避雷器公司同属西电集团下属公司，属于关联公司。一审法院认定其未提交证据证明西安电磁研究所有限公司与西电避雷器公司存在关联关系，属于认定事实不清。且其是被直接安排至西电避雷器公司的。一审法院将该举证责任分配给其明显属于适用法律错误。2、2009年2月至2012年12月期间，西电避雷器公司一直给其缴纳社保，足以推定双方存在劳动关系。用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，劳动者作为弱势群体也并无办法。一审法院认定“社保缴纳不能推定双方存在劳动关系”，该认定明显属于认定事实不清，适用法律错误。3、根据工资流水可以显示，2017年至2018年期间西电避雷器公司通过银行转账方式多次向其发放过工资。因此，其提交的证据足以证明双方自2009年2月开始存在事实劳动关系。且西电避雷器公司一直未与其签订书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，其与西电避雷器公司自2010年2月1日已经订立无固定期限劳动合同，直至2019年3月双方事实劳动关系一直存续。二、其依照西电避雷器公司的安排与林菲公司、上海外服陕西公司签订的劳务派遣协议无效，其与林菲公司、上海外服陕西公司均不存在劳动关系，一审法院认定其与上海外服陕西公司自2014年4月开始建立劳动关系属于认定事实错误，适用法律错误。1、虽然林菲公司和上海外服陕西公司给其发放过工资，缴纳过部分社保，但在庭审中，林菲公司、上海外服陕西公司对于如何招聘其，又如何安排其至西电避雷器公司处工作说不清楚，可以看出其与林菲公司、上海外服陕西公司之间并未形成实质上的劳动关系。2、西电避雷器公司在未与其解除或终止劳动关系、支付经济补偿金的情况下，安排其分别与林菲公司、上海外服陕西公司签订劳动合同，又将其派遣至原工作岗位、从事原工作，该行为系将与其建立劳动关系的劳动者辩称被派遣劳动者，规避其作为用人单位的法定责任和义务，属于典型的逆向派遣，对于其显失公平，其与林菲公司、上海外服陕西公司之间的劳动合同无效。3、《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。其自1999年入职西电避雷器工作处一直从事的是特种低压电工维修工作（其提供有特种作业工作证），且工作岗位、工作地点一直未发生变化，其工作岗位及性质不属于“三性”范围，其与劳务派遣公司签订的劳动合同违反了法律的强制性规定，应视为合同无效。因此，其与西电避雷器公司之间存在事实劳动关系，与林菲公司、上海外服陕西公司之间签订的劳动合同无效，一审法院以其与上海外服陕西公司签订的劳动合同为依据认定双方存在劳动关系，属于认定事实不清，适用法律错误。诉请二审法院依法查明案件事实，以维护其合法权益。

西电避雷器公司答辩称，***一审中所提供的劳动合同、社会保险缴纳记录、工资流水、汇编手册等均不足以证明双方之间存在劳动关系。***与西安电磁研究所的《劳动合同》显示，双方关系于2008年12月31日终止。其与西安电磁研究所虽同属于西电集团的子公司，但并无接受西安电磁研究所人员的义务。***亦未提供任何关于人员接受安置及会同用工的证据。2017年至2019年其仅支付五笔总计3700元的转账给***，该五笔费用系单位的福利待遇，并非工资。***系劳务派遣员工，持有公司汇编手册属于正常情况。2009年至2012年期间，***的社会保险系长宁公司授权其为***缴纳。其在庭审中已提供证据予以证明，且林菲公司法定代表人暨常宁公司股东李大伟出庭并认可上述事实。二、***与林菲公司、上海外服陕西公司之间分别建立了劳动关系，劳动合同合法有效，且已经履行。***系司炉工，该岗位系辅助性岗位，符合劳务派遣用工的三性原则，并非逆向劳务派遣。逆向派遣并非法律概念，根据学理概念，逆向劳务派遣是指劳动者已经与用人单位确定了劳动关系，而用人单位拒绝与其签订劳动合同，通过派遣公司与劳动者建立劳动关系，再将其派遣回本单位继续工作。而本案中，而***自始至终未与其建立劳动关系，并不符合逆向劳务派遣的表现形式。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求贵院查明事实，驳回***的上诉请求。

上海外服陕西公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。2014年4月1日，其与***签订书面劳动合同，约定由公司将***派遣至西电避雷器公司处工作，劳动合同及派遣期限均为2014.4.1-2020.3.31，于2019年3月25日，***因个人原因与其解除了劳动合同关系。另，在劳动合同履行过程中，其已经按照劳动合同约定及相关法律法规履行了相关用人单位的义务，在本案中应当不承担任何责任。关于工资及加班费的问题，其已经按照用工单位西电避雷器公司支付的相应费用标准向***及时足额的支付了相应的劳动报酬，其也没有拖欠、克扣***任何劳动报酬。

林菲公司述称，其公司并非***的用人单位，***的诉请与其公司无关。

***一审诉讼请求：1、确认其与西电避雷器公司自2010年2月1日起建立无固定期限劳动合同关系；2、继续履行与西电避雷器公司之间的无固定期限劳动合同关系；3、支付自2019年4月1日起至劳动关系恢复之日止的工资，暂计算至2020年12月21日为101031元（按照4811元/月计算）；4、支付自2016年3月1日起至2019年3月期间的加班工资63711元（按照每月加班6天计算）；5、补缴1990年1月1日至2007年12月30日期间的社保。

一审法院查明，2008年1月1日，***与西安电磁研究所签订劳动合同，约定：“……合同期限自2008年1月1日起至2008年12月31日，***从事生产工作……双方未在合同期满前30日内向对方表明意向，合同到期后未及时办理终止或续订手续，事实劳动关系仍然存续的，视为续订合同……”。***在2008年1月至2009年1月期间的社会保险由西安电磁研究所有限公司缴纳；2009年2月至2012年12月期间的社会保险由西电避雷器公司缴纳；2013年1月至2014年2月期间的社会保险由林菲公司缴纳。2014年4月1日，***与上海外服陕西公司签订劳动合同，约定合同期限自2014年1月1日至2016年3月31日，***到用工单位工作，工作地点按照派遣协议书确定。同日，双方签订派遣协议书，约定派遣期限自2014年4月1日起至2016年3月31日，***被派遣至西电避雷器公司处工作，工作岗位为压力容器，工作内容为司炉。劳动合同期满后，***与上海外服陕西公司先后两次续订劳动合同，合同期限续签至2020年3月31日。劳动合同存续期间，上海外服陕西公司向***缴纳社保并发放工资。另，西电避雷器公司曾在该期间内向***支付过5笔款项，时间及金额分别为2017年4月20日1000元，2017年7月21日、8月17日、9月21日各300元，2018年12月29日1800元。2019年3月25日，***向上海外服陕西公司提交辞职申请，载明：“由于我个人原因和身体原因，经慎重考虑，现向公司提出辞职”。后***向西安市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求裁决：1、确认***与西电避雷器公司自2009年1月1日起建立无固定期限劳动合同关系；2、西电避雷器公司继续履行无固定期限劳动合同关系；3、西电避雷器公司支付自2019年4月1日起至劳动关系恢复之日止的工资，暂计算至2019年6月1日9622元（4811元/月）；4、西电避雷器公司支付自2016年3月1日起至2019年3月期间的加班工资63711元（按照每月加班6天计算）；5、西电避雷器公司补缴1990年1月1日至2007年12月30日期间的社保。该委于2020年5月15日作出市劳人仲案字（经开）[2019]第570号裁决书，裁决驳回***的仲裁申请。***不服，诉至一审法院，形成诉讼。

以上事实，有劳动合同、派遣协议书、劳动合同续签协议书、参保缴费证明、银行流水、辞职申请、市劳人仲案字（经开）[2019]第570号裁决书及当事人陈述等在卷佐证。

一审法院认为，当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。***提供的证据仅能显示其与西安电磁研究所在2008年1月签订劳动合同并建立劳动关系，但并未提交证据证明西安电磁研究所与西电避雷器公司存在关联关系，亦未证明二者存在混同用工情形。***虽主张西电避雷器公司曾为其缴纳社保并发放工资，但缴纳社保并不能反推双方存在劳动关系，另根据各方提供的证据能够确认自2014年4月起***与上海外服陕西公司建立劳动关系，并被派遣至西电避雷器公司处工作。西电避雷器公司作为用工单位，向***支付的款项在周期和金额上均不符合认定工资的情形，不能排除用工单位向劳动者提供的各项福利待遇。故***主张其自2010年2月起与西电避雷器公司建立无固定期限劳动合同并要求继续履行无固定期限劳动合同，事实依据不足，一审法院不予支持。***基于劳动关系项下要求西电避雷器公司支付自2019年4月1日起至劳动关系恢复之日的工资无法律依据，一审法院不予支持。

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现***并未举证证明其存在接受西电避雷器公司安排进行加班的事实，故其要求西电避雷器公司支付加班工资，无事实依据，一审法院不予支持。

劳动者与用人单位因补办补缴社会保险发生的争议，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，本案不予处理。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。本案受理费10元（原告已预交），由原告承担。

经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，***请求确认其与西电避雷器公司之间自2010年2月1日起建立无固定期限劳动合同关系。但2013年至2014年2月***的社会保险及工资均由林菲公司缴纳并支付。2014年4月上海外服陕西公司与***签订书面劳动合同，上海外服陕西公司为***发放工资并缴纳社会保险直至2019年3月。***就该主张仅有2009年2月至2012年12月期间的社会保险由西电避雷器公司缴纳的依据。因此，***该项主张没有事实依据本院不予支持。***要求与西电避雷器公司继续履行无固定期限劳动合同本院亦不予支持。

2019年3月25日，***以个人原因和身体原因为由，向上海外服陕西公司提交辞职申请。此后，上海外服陕西公司停发了***的工资。***与上海外服陕西公司解除劳动合同后，再未给西电避雷器公司提供劳动。***现要求西电避雷器公司支付其2019年4月1日起至2020年12月21日止的工资没有事实依据，本院不予支持。

***主张加班工资63711元，但其提供的证据并不能证明加班的事实，故其该项主张本院不予支持。

劳动者与用人单位因补办补缴社会保险发生的争议，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故***主张西电避雷器公司补缴社会保险的请求，本案不予处理。

综上，***的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

 

 

审  判  长   张      静

审  判  员   范  水  艳

审  判  员   姜      华

 

二○二一年六月一日

 

书  记  员   王      萌

 

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