3658南京恒业建筑工程有限公司与南京照宇建筑工程有限公司、徐成东等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏13民终3658号

上诉人（原审原告）：南京恒业建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320106754124878T，住所地江苏省南京市鼓楼区和燕路**。

法定代表人：施鹏程，董事长。

委托诉讼代理人：万素康（系该公司总经理），男，1977年8月10日出生，居民，住南京市栖霞区。

委托诉讼代理人：唐亮，江苏玄博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京照宇建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320111730577194R，，住所地江苏省南京市浦口区星甸镇陈桥开发区

法定代表人：赵家宏，董事长。

委托诉讼代理人：金守才（系该公司法务部主任），男，1953年2月20日出生，居民，住南京市浦口区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年10月23日出生，居民，住安徽省合肥市庐江县。

委托诉讼代理人：张远航，浙江京衡（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郭军，男，1967年5月2日出生，居民，住江苏省南京市建邺区。

委托诉讼代理人：张远航，浙江京衡（南京）律师事务所律师。

上诉人南京恒业建筑工程有限公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人南京照宇建筑工程有限公司（以下简称照宇公司）、***、郭军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2020）苏1324民初346号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒业公司上诉请求：撤销一审裁定书，发回重审或改判支持恒业公司的上诉请求。事实和理由：（一）涉案资料专用章是案外人陈某与照宇公司之间唯一的被其双方认可的印章。照宇公司确认陈某挂靠其公司承建涉案项目，同时相关工程款亦支付到照宇公司账户。恒业公司有理由相信陈某代表照宇公司与其商谈脚手架相关的劳务分包合同，且双方商谈内容也未超过涉案项目范围。一审法院仅凭资料专用章的形式功能，未充分考虑所签合同的实质内容，也未考虑照宇公司实际支付恒业公司工程款的事实，认定相关合同对照宇公司不发生法律效力是极其错误的。

（二）***、郭军支付了部分工程款给恒业公司，说明二人是完全知晓涉案合同的，可以构成其二人对该合同的追认。同时，***（是否为其本人签字亦未查明）、郭军在统计表上签名的行为亦能证明其完全知晓涉案合同。***、郭军述称与陈某结算清等事实也均无任何证据予以证实。

（三）恒业公司针对各被上诉人在一审庭审中的不实陈述，庭后书面向一审法院提出调查申请，是为了彻底查清相关案件事实，是为了驳斥被上诉人的虚假陈述，是举证的延续。一审法院以相关申请已过时效为由不予准许是错误的，因为一审法院并未明确表示是否主动调查相关事实，所以恒业公司才提出申请。而需要调查取证的相关事实，是在庭审过程中各被上诉人发表不实陈述后才确定需要调查的，一审法院应重新分配举证责任及举证期限。

照宇公司辩称：（一）照宇公司从未与上诉人签订过分包合同，挂靠人以个人名义订立合同，应当由挂靠人自行承担责任。1.分包合同中的甲方签名人是鲍某、陈某，签订的时间是2013年3月6日，而此时鲍某、陈某与照宇公司无任何关系。其二人不是照宇公司的员工，也不是照宇公司授权委托的代理人，更主要的是，陈某的姓名亦不是陈某本人所签。2.分包合同所盖的印章是“南京照宇建筑工程有限公司邻里中心项目部资料专用章”，而且印章下部专门刻有“仅对此项目工程资料有效”的警示引文，明示相对人谨慎注意，该资料专用章并非照宇公司行政印章和合同专用章，该印章不能代表照宇公司对外进行商业交易。

（二）分包合同的法律义务应由合同相对人恒业公司和鲍某、陈某承担。2013年3月10日照宇公司与陈某签订的内部承包协议第八条要求挂靠人不得擅自以被挂靠人和项目部的名义对外与他人签订合同。明确约定，“甲方将该项目专刻南京照宇建筑工程有限公司邻里中心项目部资料专用章一枚，由乙方掌握使用。资料专用章仅准用于加盖项目的质量管理及安全生产的资料，乙方如用于其他处均视为无效。”内部承包协议签订后，恒业公司及陈某个人并未请求照宇公司对分包合同予以确认。因此，分包合同法律责任理应由合同当事人承担。

（三）邻里中心三期工程项目经理是金某（见证据1、建设工程定案表；2、金某身份证；3、金某项目经理资格证），陈某不是项目经理，只是“自行筹措流动资金，自主组织工程施工，自负盈亏”的实际施工人。其不能代表项目部，更不能代表照宇公司对外进行商业交易。关于付款问题，2013年5月23日发包方将首批工程款汇至照宇公司账户，照宇公司按照合同约定扣除税金及相关税费后支付给实际施工人，根据实际施工人提供的账户和要求支付到恒业公司账户6334600元，是实际施工人郭军等人应得工程款（从恒业公司过账），并非照宇公司支付给恒业公司的什么脚手架款。

综上所述，恒业公司明知陈某无权代理照宇公司签订合同，仍与其个人签订分包合同，且未要求其提供授权委托手续。事后，也未恳请照宇公司予以确认。因此，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审依法驳回恒业公司的全部上诉请求。

郭军、***辩称：一审裁定认定事实清楚，程序合法，应当予以维持。郭军、***二人与恒业公司之间并无直接的合同关系，不应当参与本案诉讼。郭军、***所使用的脚手架是由陈某所提供，与恒业公司无关。退一步讲，即使恒业公司有权向郭军、***主张权利，也已经超过了诉讼时效。

恒业公司向一审法院起诉请求：判令被告照宇公司支付工程款110,0463.42元，及自2014年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算之利息。诉讼中，变更诉讼请求：判令被告照宇公司支付工程款65,0463.42元及利息（自2014年1月1日起至2020年1月22日，以115,0463.42元为基数，自2020年1月23日至实际给付之日止，以65,0463.42元为基数，均按照年利率24%计算）；判令被告***、郭军在各自尚未结清款项范围内对上述款项承担连带责任。

一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交证据，一审法院组织当事人进了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院在案件事实中作综合认定。

一审法院认定事实：2013年3月6日,鲍某、陈某以照宇公司名义与恒业公司原法定代表人万素康签订劳务分包合同，将泗洪县邻里中心外脚手架工程，以包工包料的方式发包给恒业公司。合同约定：按建筑29元/㎡计算，150天工期外按每天每平米20/150元计算，结算时进入总价；主体施工到2层时付30%工程款，主体封顶付30%工程款，脚手架拆除退场后付至总额85%（需经项目部审核后付款），余款代工程竣工后2个月内付清，结算时恒业公司需提供部分发票。

案涉脚手架施工管理协议加盖的系照宇公司邻里中心项目部资料专用章，且该资料章标明“仅对此项目工程资料有效”。照宇公司主张，系陈某挂靠其承建案涉工程，案涉合同系鲍某代为签订，“陈某”三字亦系鲍某代签。***否认邻里中心三期各楼面积及钢管租赁日期统计表上“徐某1”三字是其本人书写。郭军则据其彼时注明的“合同天数为何是150天”而主张其自始不认可该统计表内容。鲍某庭前明确，恒业公司入场后，其与陈某有钢管扣件交由恒业公司对外出租。

一审法院认为，资料专用章主要用于工程项目的质量管理及安全生产的资料审阅和报送等，原则上不应具有对外签订合同的效力，除非相对人能够证明，依一般交易习惯，其有理由相信该印章有超出表面的实际功能，或行为人与该印章所属企业存在事实或法律上的关联，行为人构成代理行为。否则，该行为人的行为只能约定其本人，而不能约束该印章所属的企业。本案中，在陈某、鲍某超出印章表面的授权范围，并显著违背该印章标明的“仅对对此项目工程资料有效”的限制功能的情况下，恒业公司仍与之签订合同，不符合主观上善意、无过失的构成要件。恒业公司亦无证据证实照宇公司、***及郭军认可，或事后追认该合同。故，该合同对照宇公司、***及郭军不能发生效力。恒业公司据此向照宇公司、***及郭军提起本案诉讼，属被告主体不适格。恒业公司于本案法庭辩论终结后，申请一审法院调取工程款支付情况及向陈某调查，已超过举证期限，亦不符合申请法院调查收集证据的范围，一审法院不予准许。邻里中心三期钢管租赁日期统计表上“徐某1”三字是否为***本人签署，与照宇公司无涉，亦对证明待证事实无意义，照宇公司的司法鉴定申请，一审法院亦不予准许。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项、第一百五十四条第一款第三项，及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回南京恒业建筑工程有限公司的起诉。

二审期间，上诉人恒业公司申请证人陈某到庭作证。陈某作证称：泗洪县邻里中心一期工程是南通达欣公司承建，我是达欣公司南京分公司的副经理，一期的脚手架工程就是恒业公司做的。涉案的三期工程南通达欣公司不同意做，郭军和朱某委托我帮助找一家公司，我就找到了照宇公司，我和照宇公司说好了，照宇公司收一个点的管理费，其中给我个人0.2个点的辛苦费，这个有协议，但是后来照宇公司只是开始给了我几次。三期的脚手架工程也是给恒业公司做的，我和恒业公司签了涉案的《脚手架施工管理协议》，我和表哥鲍某在协议中签字。在三期工程中共有三个组施工，鲍某带一个组、***带一个组、郭军和朱某带一个组。《脚手架施工管理协议》中加盖的照宇公司项目部资料专用章是他们三个组聘用的资料员加盖的。我就是一个牵头人，当时照宇公司对于签订协议一事并不知情，我的行为有一点违规，但后来在本案起诉前照宇公司对于签订脚手架协议一事是知道的。我和恒业公司签订脚手架协议当时是得到了***、郭军的授权，当时他们是认可的，只是没有相关的证据，但每次拿钱扣点他们都是同意的。涉案脚手架工程款应该由郭军、***和鲍某支付，其中鲍某已经和恒业公司结算过了。照宇公司是冤大头，但是照宇公司有责任，我记得是8月15日青阳镇政府给照宇公司打了一笔工程款，我跟照宇表达的意思是把三个施工组还有恒业公司召集到一起把账目谈一谈，但是照宇公司把钱直接给郭军了，多少钱我不记得了。三期工程现场是由鲍某、***、郭军三个人代表照宇公司，他们三个人独自到青阳镇政府结算，认可相关款项是作为照宇公司的工程款，青阳镇政府为他们三个人各自做了不同的账目，当然三个人整个是一本帐。***、郭军二人没有从我这儿分包或者租赁涉案脚手架，也没有过款项往来。照宇公司分配工程款的时候不需要通过我，***和郭军从照宇公司拿工程款的时候让我签字同意他们拿钱，我觉得我签个字也是无所谓的，签过几次字我不记得了，但大部分都没有签，对于没有签字的工程款，照宇公司有的打电话联系过我，有的没打，但不管打没打电话，反正最后一笔我没有同意，我的意思是召集大家坐下来谈一谈。

恒业公司质证意见：涉案三期工程中，分别有郭军、***以及鲍某、陈某三个组分别以照宇公司的名义对相关各楼栋进行了施工，照宇公司也分别与三个组进行了结算付款，同时陈某的证言也能说明陈某是进行了一个牵头与恒业公司签订了涉案脚手架协议，合同单价也是由三个组进行了确认，后期三个组也独自向恒业公司进行了付款。照宇公司虽在与恒业公司签订脚手架协议时并不知情，但后续向恒业公司支付款项，应视为其公司对于该份协议的追认。结合该协议盖有照宇公司的项目部印章，恒业公司有理由相信陈某是代表照宇公司签订的协议。综上，照宇公司对于目前所欠的款项应当承担付款义务，郭军和***应当在各自楼栋未结清范围内承担连带责任。

照宇公司质证意见：照宇公司与陈某签订的内部承包协议书中陈某的签字笔迹，和涉案脚手架协议中陈某的签字笔迹明显不同，肯定是恒业公司造假。

郭军、***质证意见：1.证人陈某作为专业建筑公司的经理，应当清楚签署合同的法律后果，但是他辩称只是合同的中间人，明显不符合常理。2.证人陈某与恒业公司签订合同并没有取得郭军、***的授权，也没有得到追认，合同效力只能及于某公司、照宇公司和陈某，与郭军、***没有关系。3.证人陈某当庭承认其所在的达欣公司有钢管在恒业公司出租或者承揽业务，其与恒业公司存在明显的利害关系。4.郭军、***是从陈某处租赁脚手架。其中郭军已向陈某支付了1005000元，还没有结算，应当已经超付了二十多万元；***已经向陈某付了55万元。

***向本院提交陈某出具的《收条》三张，分别为2013年6月4日收到***钢材款30万元、脚手架搭拆费用10万元；2013年8月4日收到***架子款10万元；2013年9月2日收到***脚手架搭拆费用5万元。拟证明徐某2、郭军是从陈某处拿脚手架来使用的，所以款项是付给陈某的。证人陈某称其和徐某2、郭军之间没有经手过涉案工程款，该证言是不客观的。

陈某对此解释称：关于三份收条，钱是直接支付给恒业公司的，我没有经手，当时恒业公司没有人，是我代打的收条。

恒业公司质证意见：对于该三张收条恒业公司不太清楚，但是郭军、***二人多次向恒业公司直接支付了脚手架的款项。郭军、徐某2二人陈述其从陈某处租赁脚手架，没有任何的证据，无合同、无结算，同时陈某也对此予以否认。郭军、***二人是挂靠照宇公司承接工程，不存在从陈某处分包相关的工程。

照宇公司质证意见：对三张收条的情况照宇公司不清楚。

郭军向本院提交照宇公司制作的《邻里中心三期工程结算明细表》一份。拟证明：1.证人陈某所讲的1个点的管理费是不正确的，事实上是照宇公司扣了0.8个点，然后郭军、***向陈某付了0.2个点；2.有部分工程款是照宇公司直接付给陈某的。

证人陈某解释称：照宇公司直接付给我的就是0.2个点。

恒业公司质证意见：照宇公司提1个点的管理费，然后结0.2个点的辛苦费给陈某，而且该0.2个点也只有几笔。结合郭军、***二人与照宇公司独自结算工程款来看，均是由郭军、***二人各自挂靠照宇公司进行相关楼栋的实际施工。

照宇公司质证意见：根据照宇公司和陈某之间的内部承包协议，就是0.8个点。付给陈某的0.2个点是郭军、***支付的。

对于当事人提交的以上证据，本院将在本院认为部分予以综合分析评判。

二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于涉案泗洪县邻里中心三期工程中《脚手架施工管理协议》是否对照宇公司具有法律约束力问题。（1）该《脚手架施工管理协议》虽系陈某、鲍某以照宇公司名义与恒业公司签订，但陈某、鲍某在合同中加盖的印章为照宇公司“邻里中心项目部资料专用章”，且该专用章中标明“仅对此项目工程资料有效”。（2）双方一致认可，陈某系南通达欣公司南京分公司负责人，之前邻里中心一期工程中的脚手架工程系南通达欣公司（陈某）发包给恒业公司施工。（3）照宇公司对该协议不予认可，并提供照宇公司与陈某签订的《南京照宇建筑工程有限公司内部承包协议书》，载明“资料专用章仅准用于加盖该项目的质量管理及安全生产的资料，乙方（陈某）如用于其它处均视为无效”。综合以上情形，恒业公司与陈某、鲍某签订涉案《脚手架施工管理协议》时，应尽到审慎的注意义务，进一步核实陈某、鲍某是否有权代表照宇公司对外签订合同，但恒业公司未予核实，存在明显过失，故不应认定该《脚手架施工管理协议》系恒业公司与照宇公司之间签订。并且，恒业公司亦未能举证证明在履行合同过程中照宇公司对《脚手架施工管理协议》予以追认。相反，恒业公司于二审期间提供的证人陈某陈述，在签订协议时直至本案诉讼前，照宇公司对签订《脚手架施工管理协议》一事并不知情。故恒业公司以陈某挂靠照宇公司承建工程、照宇公司曾向恒业公司支付过款项为由，主张照宇公司系涉案《脚手架施工管理协议》合同相对方，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。本案应认定，陈某、鲍某以照宇公司名义与恒业公司签订的《脚手架施工管理协议》对照宇公司不具有法律约束力。

恒业公司还上诉主张，***、郭军支付了部分工程款给恒业公司并在《邻里中心三期钢管租赁日期统计表》签字，构成其二人对涉案《脚手架施工管理协议》的追认；***、郭军与鲍某、陈某三组分别直接挂靠照宇公司进行施工，***、郭军应在各自施工楼栋未结清范围内对照宇公司的欠付款承担连带责任。***、郭军则辩称，其二人与恒业公司之间并无直接的合同关系，二人系使用陈某提供的脚手架并向陈某付款；二人并非直接挂靠照宇公司施工，而是从陈某处分包工程。为支持其辩称，***、郭军向本院提交陈某出具的《收条》三份以及照宇公司制作的《邻里中心三期工程结算明细表》一份。本院认为，涉案《脚手架施工管理协议》系陈某、鲍某以照宇公司名义与恒业公司所签订（本院已阐明，该协议对照宇公司并无法律约束力，滋不赘述），并不能反映出***、郭军系《脚手架施工管理协议》的合同相对方。恒业公司提供的证人陈某虽陈述其签订协议系得到***、郭军的授权和认可，但未得到其他证据的印证，本院不予采信。恒业公司还主张，***、郭军曾向恒业公司支付脚手架款以及在《邻里中心三期钢管租赁日期统计表》中签字，证明***、郭军认可《脚手架施工管理协议》。但***于二审期间向本院提交的《收条》三份，能够证实***亦曾向陈某支付过涉案脚手架费用，且恒业公司陈述其对陈某收取脚手架款并不知情。故依据本案现有证据不足以证实恒业公司与***、郭军之间成立涉案脚手架施工合同关系，对恒业公司的上诉主张本院不予支持。至于双方争议的：涉案工程是***、郭军与鲍某、陈某三组分别直接挂靠照宇公司进行施工；还是陈某挂靠照宇公司承揽工程后，***、郭军又从陈某处分包工程。本院认为，该争议问题与本案中恒业公司的脚手架施工合同相对方是谁并无必然联系，故对该争议问题本院不予审查；郭军于二审期间提交的《邻里中心三期工程结算明细表》，与本案并无关联性，本院不予采信。

综上所述，恒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　黄亚非

审判员　　庄云扉

审判员　　刘宗强

二〇二一年二月一日

书记员　　汪小婉