江苏邦盛加固工程技术有限公司、昆明康尔美健身运动有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云01民终6693号

上诉人（原审原告）：江苏邦盛加固工程技术有限公司，住所地：宿豫区商贸城****。

法定代表人：盛安。

委托诉讼代理人：赵玺珺，云南天外天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：昆明康尔美健身运动有限公司，，住所地：昆明市西山区老海埂路**都昌欣苑****

法定代表人：刘鑫。

上诉人江苏邦盛加固工程技术有限公司（以下简称邦盛公司）因与被上诉人昆明康尔美健身运动有限公司（以下简称康尔美公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭于2019年10月31日公开开庭审理了本案，上诉人邦盛公司的委托诉讼代理人赵玺珺到庭参加诉讼。被上诉人康尔美公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

上诉人邦盛公司的上诉请求：1．撤销昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初363号民事判决书，依法改判被上诉人向上诉人支付合同款260000元；或将本案发回重审；2．被上诉人向上诉人支付自2017年8月26日至实际偿清之日止的延期支付的利息，按银行同期贷款利息年化4.5%计算；3．被上诉人承担本案诉讼费、上诉费、公告费、律师费、交通费等为维权所支付的全部费用。事实和理由：上诉人与被上诉人于2017年6月4日协商一致签订了《昆明康尔美游泳健身加固工程施工合同》，约定由上诉人承建被上诉人的泳池区域内梁板加固工程施工，合同期为2017年6月5日至2017年6月25日，施工合同采用包干价方式，合同价款为350000元，合同还对双方其他的权利义务做了约定。事实上，该工程完工后，被上诉人就恶意逃避上诉人，拒绝履行义务，但所诉的游泳池一直在持续经营中，并且始终以游泳健身俱乐部对外宣传、经营。其游泳项目就是其中最大的亮点。其次，双方在施工合同的付款方式中明确约定，该合同约定的期限内若不进行验收结算的，视为验收合格。根据合同法意思、自治原则，上诉人与被上诉人在施工合同中已明确约定了该工程验收结算的方式，应遵照执行。故上诉人认为一审法院认定本案中证据不能证明已达成支付剩余合同价款的条件认定事实错误。

被上诉人康尔美公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未提交书面答辩意见。

原审原告邦盛公司向一审法院起诉请求：1、判令被告履行《昆明康尔美游泳健身加固工程施工合同》，向原告支付剩余工程款260000元；2、判令被告承担上述款项自2017年8月26日起，暂计至2018年11月8日按银行同期贷款利息年化4.5%计算的迟延支付的利息；3、判令被告承担本案诉讼费、律师费、保全费等原告为实现债权产生的费用。

一审法院认定事实：2017年6月4日，原告邦盛公司（乙方）与被告康尔美公司（甲方）签订《昆明康尔美游泳健身加固工程施工合同》，约定：由乙方承包泳池加固工程，工作内容为泳池区域内梁板加固，承包方式为乙方包工包料，合同工期为2017年6月5日至2017年6月25日，工程合同价为350000元。合同价款支付方式为：合同签订时向乙方支付合同造价的30%预付款；乙方材料进场三日，甲方支付乙方合同造价的30%；施工加固进度至一半时，甲方支付乙方合同造价的30%；工程完工，甲方泳池试运营2个月后无质量问题甲方支付乙方合同造价的10%尾款。工程款项汇入户名为盛超，卡号为62×××79的账户。一审庭审中，原告陈述转入案外人盛超账户的90000元系被告支付合同项下约定的造价预付款，双方没有对工程进行结算。完工后被告未配合结算验收，故原告无证据证明已经完成工作任务。

一审法院认为，原、被告签订《昆明康尔美游泳健身加固工程施工合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。据《昆明康尔美游泳健身加固工程施工合同》，原被告双方就合同价款的支付条件有明确约定，庭审中原告陈述案外人向其指定账户转款90000元系支付工程预付款，该预付款系合同签订时即交付，现原告要求被告支付剩余合同价款，应当举证证明其已经按合同约定履行其义务，但原告未向一审法院提交有效客观证据证明其已完成合同约定的义务，不能证明现已达成支付剩余合同价款的条件，故原告应当承担举证不利的后果，对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。因被告康尔美公司经一审法院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，鉴于本案事实清楚，证据确实、充分，一审法院可依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条、第二十九条之规定，判决：“驳回原告江苏邦盛加固工程技术有限公司的全部诉讼请求。”

二审中，上诉人提交场馆内、外图片，欲证明被上诉人一直持续经营该游泳健身场馆，并实际使用该泳池。上诉人对一审法院认定的事实无异议，但认为遗漏认定案涉工程已经交付使用的事实。上诉人提交的证据欲证明的观点及所提遗漏的事实，本院在说理部分综合评判。二审认定事实与一审判决认定事实相一致。

本院认为，本案争议焦点为：被上诉人是否应向上诉人支付工程款及相应利息？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”首先，结合一、二审查明的事实：上诉人与被上诉人签订《昆明康尔美游泳健身加固工程施工合同》，约定被上诉人将泳池加固工程发包给上诉人，工程合同价为350000元，支付方式为：合同签订时支付30%预付款；上诉人材料进场三日，支付30%，施工加固进度至一半时，支付30%；工程完工，被上诉人泳池试运营2个月后无质量问题支付10%尾款。也就是说泳池运营2个月后无质量问题，被上诉人就应支付完全部工程款；其次，上诉人虽未提交案涉工程交付使用的证据，但从上诉人提交的设计图纸、图片等证据，对泳池已经使用进行了初步的举证责任，相反被上诉人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃反驳、提出质量异议等权利，应承担举证不利的后果。因此，本院认定涉案泳池已经交付使用，被上诉人未提出质量问题，其理应向上诉人支付工程款，同时被上诉人至今仍欠付上诉人工程款，给其造成资金被占用期间的损失，但因上诉人未举证证明工程完工时间，合同也没有约定逾期利息的计算标准，故本院认定自起诉之日至款项还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息，该计算以不超过上诉人主张的按照年利率4.5%计算的利息为限；至于上诉人主张的公告费、律师费及交通费，无相应依据，本院不予支持。综上，扣除上诉人认可的已付工程款90000元，被上诉人应支付工程款260000元并支付该款自2019年1月9日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息（该利息计算以不超过按照年利率4.5%计算的利息为限）。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，因出现新的事实，本院予以改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百四十四条之规定，判决如下：

一、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初363号民事判决；

二、昆明康尔美健身运动有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏邦盛加固工程技术有限公司工程款人民币260000元并支付该款自2019年1月9日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息（该利息计算以不超过按照年利率4.5%计算的利息为限）；

三、驳回江苏邦盛加固工程技术有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费人民币10828元，由昆明康尔美健身运动有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判长　李　娜

审判员　杨章亮

审判员　李　希

二〇一九年十一月七日

法官助理李莹

书记员袁源