中电建湖北电力建设有限公司、哈密市***墨新材料有限公司等与新疆格兰菲特新材料有限公司、上海开永能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 民 事 判 决 书 （2023）兵民终14号 上诉人（原审原告）：中电建湖北电力建设有限公司，统一社会信用代码91420000300257588L，住所地湖北省武汉市航空路38号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北瑞通天元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北瑞通天元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：哈密市***墨新材料有限公司，统一社会信用代码91652200MA7768N74W，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区骆驼圈子工业园区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆晶和源新材料有限公司，统一社会信用代码91652201313447516L，住所地新疆维吾尔自治区哈密市新疆生产建设兵团第十三师骆驼圈子工业园区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，新疆嘉峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆嘉峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆格兰菲特新材料有限公司，统一社会信用代码91650100MA778RWL98，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区天鹅湖2号爱地大厦18层1802号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海开永能源科技有限公司，统一社会信用代码91310120MA1HQM88D，住所地上海市奉贤区***255弄10号2层。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***。 上诉人中电建湖北电力建设有限公司（以下简称湖北电力公司）因与上诉人哈密市***墨新材料有限公司（以下简称**公司）、新疆晶和源新材料有限公司（以下简称晶和源公司）及被上诉人新疆格兰菲特新材料有限公司（以下简称格兰菲特公司）、上海开永能源科技有限公司（以下简称开永公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（2021）兵12民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北电力公司的委托诉讼代理人***、上诉人**公司的委托诉讼代理人***、上诉人晶和源公司的委托诉讼代理人**、**、被上诉人格兰菲特公司的委托诉讼代理人***、被上诉人开永公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖北电力公司上诉请求：1、撤销（2021）兵12民初11号民事判决第六项；2、判令**公司、晶和源公司、格兰菲特公司、开永公司承担其他损失（预期利益）700万元;3、本案一审、二审诉讼费用由**公司、晶和源公司、格兰菲特公司、开永公司承担。事实和理由：一审判决查明事实较为清楚，但对湖北电力公司的预期利润损失认定错误。湖北电力公司在庭审中主张的其他损失为对《哈密市***墨新材料有限公司80kt/a新型石墨材料项目工程PC总承包合同I标段》（以下简称《I标段合同》）终止后剩余未履行部分合同的预期利益，但一审判决误解为《哈密市***墨新材料有限公司80kt/a新型石墨材料项目工程PC总承包合同n标段》（以下简称《II标段合同》）的预期利益。一审判决认为湖北电力公司与**公司签订《II标段合同》时，《I标段合同》尚在正常履行，不能预见《II标段合同》不能正常履行，不能要求**公司承担《II标段合同》不能履行的预期利润。但一方面，湖北电力公司主张的700万元损失是对《I标段合同》终止履行后剩余未履行部分合同的预期利润。另一方面，正是因为在合同签订时无法预见**公司违约中断合同履行，才对签订并已开始履行的《I标段合同》的预期可得利益有合理的期待，符合合同法和民法典相关规定。 **公司辩称，湖北电力公司上诉请求没有事实与法律基础，一审法院查明事实比较准确，适用法律准确，众所周知，2019年底到2023年爆发了新冠疫情，如果合同继续履行，湖北电力公司不仅不会有利益，还会有损失。 晶和源公司辩称，湖北电力公司请求晶和源公司承担预期利益损失700万元无事实及法律依据。1、案涉工程I标段PC总承包合同中所涉工程价款为暂定价，非实际履行合同应支付的工程价款。700万元预期利益系湖北电力公司单方核算，在一审中并未提供相关证据支撑该项诉讼请求。2、《I标段合同》第七条第三款未约定保证责任的范围内有预期利益损失，视为约定不明，不应当承担保证责任。 格兰菲特公司辩称，与**公司的答辩意见一致。 开永公司辩称，1、开永公司不是**公司的股东，不应列为被上诉人，根据国家企业信用信息公示系统公告的最新《企业信用信息公示报告》显示，**公司的股东中没有开永公司，开永公司也没有代替**公司偿还债务的法定或约定义务。2、即使开永公司为**公司的股东，对**公司认缴出资期限未届满，不应被列为被上诉人。3、即使开永公司符合公司法有关股东出资加速到期的情形，其出资加速到期的利益也应归于**公司，不属于某一债权人。 **公司上诉请求：1、撤销（2021）兵12民初11号民事判决第二、三项，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由湖北电力公司承担。事实和理由：1、一审认定案涉工程结算价为9416130.79元没有事实依据。一审中，湖北电力公司认可案涉工程未经结算。新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院审理的（2020）兵1202民初1578号山东**建设有限公司（以下简称**公司）与湖北电力公司建设工程施工合同纠纷一案中，因湖北电力公司不认可**公司自行制作的结算书中的结算金额9416130.79元，经该院释明后，湖北电力公司不申请工程造价鉴定，该院认为湖北电力公司应承担举证不能的不利后果，判令湖北电力公司以结算金额9416130.79元为基础承担责任，该金额不是工程结算价。一审法院将9416130.79元作为湖北电力公司在本案中主张支付工程款的依据，认定为案涉工程结算价没有事实和法律依据。在案涉工程未经结算的情况下，只有鉴定才能确定案涉工程造价。2、一审法院判令**公司以6389730.79元为基数承担违约金认定事实错误。案涉工程未结算，违约金支付的基数未确定，双方约定的支付违约金的起算时间也无法确定。 湖北电力公司辩称，1、案涉工程未经结算系**公司过错导致，不应由湖北电力公司承担。在本案一审中，**公司未到庭，放弃其相应权利，且一、二审法院多次与**公司就结算文件进行沟通，并找到**公司原委托的审计单位对相关的数据进行核算，因**公司逃避结算并拒绝交纳审计结算费用，导致无法出具最终的审计造价金额。一审认定的结算价有事实依据，且有生效判决予以认定，应予确认。2、不同意**公司在二审中提起的鉴定申请，如再次鉴定，将扰乱案件程序，且已经过了申请鉴定的时间。 晶和源公司辩称，一审法院以另一案的事实作为本案的事实予以认定不妥当。 格兰菲特公司、开永公司辩称，认可**公司的上诉请求及理由。 晶和源公司上诉请求：1、撤销（2021)兵12民初11号民事判决第四项，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由湖北电力公司、**公司、格兰菲特公司、开永公司承担。事实和理由：1、本案中担保合同不成立。《I标段合同》中缺少保证合同的构成要件，保证合同未有效成立。《I标段合同》系对债权具体数额尚未确定的框架性的保证协议，不能成为保证担保的对象。《I标段合同》的保证部分系普通保证合同，保证人仅就签订合同时已经确定的债权承担保证责任。晶和源公司签订《I标段合同》时，债权并未发生，不能确定债权的具体数额。对未来期间内发生地债权承担保证责任系最高额保证合同的功能，《I标段合同》的保证部分不符合最高额保证合同的形式要件。《I标段合同》第七条第三款约定晶和源公司在合同签订后应当对具体的保证事宜出具担保函。一审开庭时，湖北电力公司称应该有相关的担保函，但没有找到，如湖北电力公司陈述属实，则印证了保证人应当对确定数额的债权承担保证责任的法律规定。2、晶和源公司对湖北电力公司主张的工程款数额及违约金数额不承担保证责任。上述保证条款并未约定保证责任的范围内包括违约金，视为约定不明，不应承担保证责任。湖北电力公司与**公司并未结算，湖北电力公司一审提交的（2020）兵1202民初1578号判决书中涉及的结算书系湖北电力公司单方出具且该结算书参考的部分资料为复印件，并未得到**公司的**确认。湖北电力公司以单方结算的工程造价数额作为主张工程款的依据无事实和法律依据，晶和源公司作为担保方，并不知晓**公司对工程款的支付情况。3、即使担保合同成立，担保支付的债权主体实际已经发生变更，且该事项未通知担保人未经担保人同意，担保人不应承担担保责任。案涉工程已完工的I标段工程全部由**公司完成施工，生效判决按照已完工的全部项目对应的工程价款认定湖北电力公司应当支付**公司的工程款，能够证明湖北电力公司未经业主方及担保人同意擅自将案涉工程整体转包给案外人**公司，该行为属于合同权利义务转让行为，未以任何形式通知晶和源公司，担保人晶和源公司无须就转让后的合同债权承担担保责任。 湖北电力公司辩称，晶和源公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，1、涉案保证合同合法有效，符合保证合同成立的所有要件，一审法院判决正确。晶和源公司以保证人的身份明确了自己的保证责任，保证条款符合法律规定，并且明知其应当承担案涉建设工程总承包合同所有范围内的欠款责任的事实。2、湖北电力公司与博兴公司之间是I标段、Ⅱ标段总承包的关系，与**公司仅是在主厂房、建筑区域内的建筑工程，从案涉金额和范围到合同标的非常大的差距，因**公司终止履行行为，导致工程的施工仅限于**公司诉求的范围内，但仍有部分工程是湖北电力公司施工，并不能认定存在转包关系。3、晶和源公司提出的补充意见不是上诉状的所属部分，不应被认可。晶和源公司在上诉状中未就保证期间和保证合同的内部程序提出异议，在二审开庭时以补充意见的方式提出违反法定程序。保证期间未届满，诉讼时效的起算点应以结算后确定工程欠款金额的时间为准。 **公司辩称，晶和源公司应当承担保证责任。 格兰菲特公司辩称，格兰菲特公司作为**公司名义股东，确实没有实际出资，格兰菲特公司是受晶和源公司的部分股东委托成立，是晶和源公司控股的下游公司。晶和源公司承担保证责任有事实和法律依据。 开永公司辩称，2023年3月，开永公司不是**公司的股东，不应当承担责任。 湖北电力公司向一审法院起诉请求：1.解除湖北电力公司与**公司签订的《哈密市***墨新材料有限公司80kt/a新型石墨材料项目工程PC总承包合同I标段》、《哈密市***墨新材料有限公司80kt/a新型石墨材料项目施工总承包合同Ⅱ标段》合同；2.判决**公司支付欠付工程款14617625元，并自2018年8月10日起按0.1%/日支付延期付款违约金至**之日；3.判决**公司承担其他损失700万元；4.判决晶和源公司、格兰菲特公司、开永公司对上述1—2项诉讼请求承担连带付款责任；5.判决确定湖北电力公司对工程款债权具有优先受偿权；6.判决本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月26日，湖北电力公司与**公司签订了《哈密市***墨新材料有限公司80kt/a新型石墨材料项目工程PC总承包合同（Ⅰ标段）》（《Ⅰ标段合同》）。 工程内容：生产规模8万吨/年矿热炉用大规格超高功率石墨电极项目厂房及附属设施建（构）筑物的土建和项目生产设备的采购、安装。工程承包范围：原料转运站、煅烧、沥青转运站、返回料处理、生电极制造等设备采购、建筑、安装工程。施工地点：新疆兵团第十三师骆驼圈子工业园区。计划开工时间：2018年1月8日，计划竣工时间：2021年7月8日。合同第四条约定，暂定合同价款1.1亿元；合同价格形式：按施工单位实际施工的工程量套用相关定额，并按约定的工程款下浮率结算。设备按照实际采购价计取，采保费、管理费按设备总价1%计取。 合同第二部分（通用合同条款）第1.10.3项（场内交通）约定，发包人按照合同约定提供满足工程施工的场内道路和交通设施，承包人负责修建、维修、养护和管理施工所需的其他场内临时道路和交通设施。第7.8.6项约定，暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于7.8.2项（因承包人原因引起的暂停施工）及第17条（不可抗力）约定的情形，并影响到整个工程即合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。合同解除的，按照16.1.3项（因发包人违约解除合同）执行。 第16.1.1项（发包人违约的情形）约定，在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的。第16.1.2项（发包人违约责任）约定：发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。第16.1.3项（因发包人违约解除合同）约定：承包人按第16.1.1项（发包人违约情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。 第16.1.4项（因发包人违约解除合同后的付款）约定，承包人按照本款约定解除合同，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除日前所完成工作的价款；（2）承包人为该工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工场地及遣散承包人人员的款项；（4）按合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人造成损失。第16.3.4项（合同解除后的评估、付款和结清）约定：（1）合同解除后，应由业主/总包/监理方（效力并列）及发包人协商确定承包人实际完成工作的价值，以及承包人已提供材料、施工设备、工程设备和临时工程等价值。第16.3款（第三人造成的违约）约定，在履行合同过程中，一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。合同第三部分（专用合同条款）第1.5款（合同文件的优先顺序）约定：（1）合同协议书；（2）专用合同条款及其附件；（3）通用合同条款……。第8.8.1项（承包人提供的施工设备和临时设施）约定，关于修建临时设施费用承担的约定：发包人、承包人、监理方等各自承担自身的临时设施费。第12.1.4项（结算下浮让利）约定，结算价让利，其中建筑安装工程正负价差部分不参与下浮，结算值=A-（A-B）*C,建筑安装工程税前总价A；不参与下浮部分B=编制基准期内价差；下浮率C=1.5%。 第12.4.6.1项（工程款支付）约定，进度款的支付：按节点进度付款，付款节点完成并经监理和发包人验收合格；未明确付款节点的单体及单位分部工程，按就近付款节点时实际完成的工程量计量，合并支付；若因业主图纸不及时等原因造成的附属工程未能按付款节点完成，则先计量已到付款节点实际完成的工程量，未完成部分待实际完成时随后面节点支付。 第16.1.2项（发包人违约的责任）约定，发包人违约责任的承包方式和计算方式：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认第14天起计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。超过28天，应以当期**支付的金额为基数，按照每日0.1%计算违约金。 案涉《Ⅰ标段合同》第七部分《承诺》第3项约定，本项目由晶和源公司作为担保方对本项目出具的第三方担保函件。担保方晶和源公司承诺为发包人**公司本合同项下所有的承包人的应付款项，承担连带保证责任。晶和源公司在该合同担保人处**签字。 2018年3月，湖北电力公司将案涉工程（Ⅰ标段）转包给山东**建设有限公司（以下简称**公司），由**公司实际施工。 2018年3月7日，湖北电力公司向厦门港湾咨询监理有限公司新疆分公司项目监理部（以下简称港湾公司）发送了《工程开工报审表》，港湾公司及**公司签章同意。2018年3月8日，湖北电力公司提交了《工程开工报告》，申请于2018年3月11日开工，港湾公司及**公司签章同意。 2018年4月28日，**公司、港湾公司及湖北电力公司三方完成《十三师骆驼圈子工业园区热点联产项目工程经济签证单》，签证确认湖北电力公司完成了配电室的材料购买及修筑及施工用水水井的材料购买及砌筑。 因**公司未能支付工程进度款，湖北电力公司一直在垫资维持案涉工程的施工，但最终无力继续履行。2018年6月，湖北电力公司通知**公司暂停施工。2018年8月9日，湖北电力公司收到**公司发出的清算通知，该通知载明：工程实际情况，Ⅱ标段工程合同未生效开工建设。Ⅰ标段工程合同于2018年3月11日开工建设，2018年5月8日工地大部分建设人员即撤场，湖北电力公司于2018年6月15日单方面全场停工，截至2018年8月7日，工地实质停工已达3月。基于上述情况，正式通知湖北电力公司项目部，尽快派相关人员，与**公司及第三方造价咨询公司成立清算组对Ⅰ标段工程完成工作量及剩余可利用的材料进行清算。2018年8月15日湖北电力公司回函同意，并提出以下意见：“贵我双方应于30日内完成清算相关工作，明确已完工工程量、工程造价、材料设备及其他价款等，并同时明确已确定清算的付款时间……请贵公司见函后尽快付款”。另外，该回函中载明：“在贵公司违约及零付款的前提下，我公司项目人员苦苦支撑，已为本项目实施垫付和投入了巨大的资金，因贵公司违约导致工程无法顺利进展，现场劳资纠纷与供应商合同纠纷层出不穷，我公司遭受了巨大的压力，也给我公司造成巨额损失。导致我公司不得已依据合同通用条款7.8条暂停施工，以降低损失的扩大”。2018年8月16日，**公司向新疆新建联项目管理咨询有限公司发出工作联系单，内容为：“***墨项目湖北电建承建的部分需要现场确认和清算，现请贵单位到现场协助我单位进行工程量确认和相关的清算工作。**单位尽快安排相关工作人员到现场与我单位联系”。 2019年3月31日，**公司就涉案工程制作《哈密市***墨新材料有限公司8kt/a新型石墨材料项目结算书》（以下简称：《结算书》），湖北电力公司**确认后以自己名义提交给**公司审计。《结算书》载明：***墨工程进度总造价6746549.44元、临时马路费用50983.94元、塔吊及基础设施费用200052.41元、电房内高压柜设备费用230000元、现场剩余材料及临时设施费用2188545元（其中临建板房费用426400元），总造价9416130.79元。2019年5月29日，**公司、湖北电力公司共同出具了《哈密市***墨新材料有限公司8kt/a新型石墨材料项目施工工程界面界定情况说明》，确认了截至2019年5月29日湖北电力公司完成的工程量，同时对下列费用提出异议：临设建筑面积的结算、现场剩余材料处理、塔吊闲置费用、停工期间管理人员发生的费用、脚手架钢管闲置费用等。该书面说明还明确湖北电力公司退场后，中国二冶集团有限公司拟承接该工程。 另查，2020年10月15日，**公司向哈密垦区人民法院提起诉讼，要求本案湖北电力公司支付欠付工程款6985130.79元（结算价9416130.79元-已支付2430000元），哈密垦区人民法院依法支持了**公司的部分诉讼请求，判决湖北电力公司支付**公司工程款5627952.33元。湖北电力公司不服，向二审法院提起上诉，二审法院经审理于2021年10月9日判决驳回上诉，维持原判。 经哈密垦区人民法院调查，**公司委托的审计机构新疆新建联项目管理咨询有限公司***墨项目造价咨询项目负责人陈述，**公司已人去楼空，该公司已不可能就涉案工程出具审计报告。 另查，湖北电力公司和**公司于2017年12月26日签订了《哈密市***墨新材料有限公司80kt/a新型石墨材料项目施工总承包合同（Ⅱ标段）》（《Ⅱ标段合同》），但双方均未实际履行。 **公司成立于2016年5月31日，登记机关是新疆生产建设兵团第十三师市场监督管理局，企业类型为其他有限责任公司，注册资本为人民币30000万元。公司登记显示股东为新疆格兰菲特新材料有限公司、上海开永能源科技有限公司。 以上事实，有湖北电力公司提交的《哈密市***墨新材料有限公司80kt/a新型石墨材料项目工程PC总承包合同（Ⅰ标段）》、《哈密市***墨新材料有限公司80kt/a新型石墨材料项目施工总承包合同（Ⅱ标段）》、《另委项目委托单》（编号BXSM20180421-02）、《另委项目委托单》（编号BXSM20180421-01）、《十三师骆驼圈子工业园区热点联产项目工程经济签证单》、《工程开工报审表》、《工程开工报告》、《工作联系函》、《工作联系单》（编号bxsm2018-001）、《工程界面界定情况说明》、《哈密市***墨新材料有限公司8kt/a新型石墨材料项目施工工程界面界定情况说明》《通知》等证据及当事人***以证实，予以确认。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、《哈密市***墨新材料有限公司80kt/a新型石墨材料项目工程PC总承包合同I标段》、《哈密市***墨新材料有限公司80kt/a新型石墨材料项目施工总承包合同Ⅱ标段》合同是否应予解除；二、**公司是否应向湖北电力公司支付工程款，湖北电力公司是否就该笔工程款享有优先受偿权；三、**公司是否应向湖北电力公司支付违约金；四、湖北电力公司主张的其他损失是否应予支持；五、晶和源公司、开永公司、格兰菲特公司是否应承担连带责任。 关于焦点一。因**公司未按《I标段合同》约定支付工程进度款，湖北电力公司一直垫资进行案涉工程施工，在其无力继续施工的情况下，湖北电力公司于2018年6月间通知实际施工人**公司暂停施工。2018年8月9日，湖北电力公司收到**公司发出的清算通知，2018年8月15日，湖北电力公司回函表示同意。**公司通知湖北电力公司清算工程量。2019年5月29日，**公司、湖北电力公司共同出具了《哈密市***墨新材料有限公司8kt/a新型石墨材料项目施工工程界面界定情况说明》，确认了截至2019年5月29日湖北电力公司完成的工程量。由此可见，湖北电力公司因**公司未按约定支付工程款的违约行为而停工，**公司并未要求湖北电力公司继续履行合同，而是通知湖北电力公司对已完成工程部分进行清算，并拟定了湖北电力公司退场后的接续施工单位。湖北电力公司提出解除《I标段合同》，符合案涉《I标段合同》第16.1.1项和第16.1.3项约定的合同解除条件，**公司也以自己的行为表明不再履行案涉合同。因此，对于湖北电力公司的此项诉讼请求，一审法院予以支持。 对于《Ⅱ标段合同》，湖北电力公司与**公司均未实际履行，且履行期限已过，湖北电力公司现提出解除该合同，**公司亦未曾要求履行合同，故对湖北电力公司的此项请求，一审法院予以支持。 关于焦点二。根据相关生效判决书，**公司与湖北电力公司涉及的工程款总价为8759730.79元（9416130.79元-230000元-426400元）。因电房内高压柜设备为湖北电力公司施工，施工费为230000元应认定为应付湖北电力公司的工程款，故**公司欠付湖北电力公司的工程款总价为8989730.79元（8759730.79元+230000元）。湖北电力公司虽另行主张了多项工程费用，但并未提交证据予以证实，一审法院不予支持。湖北电力公司自认**公司已支付工程款2600000元，故应认定**公司尚欠付湖北电力公司工程款为6389730.79元。 合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”**公司部分履行了支付工程价款的义务，尚欠付湖北电力公司工程价款6389730.79元。湖北电力公司可就案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿。 关于焦点三。《Ⅰ标段合同》第三部分专用条款16.1.2第（2）项：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款……超过28天，应以当期**支付的金额为基数，按照每日0.1%计算违约金。**公司理应按合同约定及时支付工程款，但却**支付。2018年6月，湖北电力公司通知实际施工人**公司暂停施工。2018年8月9日，湖北电力公司收到**公司发出的清算通知，并于2019年3月31日将**公司制作的《结算书》确认后提交**公司审计。本案中，湖北电力公司与**公司共同确认工程量的时间为2019年5月29日，**公司应按上述约定在28日内予以结算并支付全部工程款，但**公司既不结算也不支付剩余工程款。故湖北电力公司要求**公司支付的违约金，一审法院认定应自2019年7月1日起计算。案涉合同约定违约金计算方式为，以**支付的金额为基数，按每日0.1%计算。依照该计算方式，将达到年利率36%的水平，远高于建筑施工企业的一般利润水平。考虑到在**公司起诉湖北电力公司建设工程施工合同纠纷一案中，生效判决按年利率5.66%的标准计算湖北电力公司向**公司支付违约金，本案属同一案涉工程施工中产生纠纷，对于湖北电力公司主张过高的违约金应予调整，一审法院酌定按年利率5.66%的标准计算**公司自2019年7月1日起向湖北电力公司支付**付款的违约金。 关于焦点四。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”**公司在与湖北电力公司签订《哈密市***墨新材料有限公司80kt/a新型石墨材料项目施工总承包合同（Ⅱ标段）》时，《Ⅰ标段合同》尚在正常履行，无法预见《Ⅱ标段合同》不能正常履行。故湖北电力公司要求**公司承担因《Ⅱ标段合同》不能履行而导致湖北电力公司损失的预期利润，无事实依据，一审法院不予支持。 关于焦点五。最高额保证合同是指保证人在最高债权额限度内为一定期间连续发生的债权提供的保证担保合同。最高额保证合同不同于普通保证合同。普通保证合同是指保证人与债权人约定，由保证人对实际发生的债权作担保。而最高额保证是指保证人与债权人约定，在最高债权额限度内由保证人对未来连续发生的债权作担保。本案中，案涉主合同系建设工程施工合同，其工程款的支付须按工程进度在施工期间分期付款，并非工程完工一次性支付。晶和源公司为案涉工程的发包方**公司应付中电建湖北公司工程款项提供保证，实质是在案涉暂定合同价11000万元限度内，由晶和源公司对施工期间连续发生工程应付款作担保，属于担保法第十四条规定的最高额保证合同。担保法司法解释第二十三条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”本案**公司应付湖北电力公司剩余工程款6389730.79元及违约金系发生于最高额保证期间，属最高额保证人晶和源公司应当承担保证责任的范围，晶和源公司应对上述债务承担连带保证责任。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”格兰菲特公司、开永公司作为晶和源公司的股东，未按照规定全面履行出资义务，故格兰菲特公司、开永公司应对**公司不能清偿的债务，在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。 综上，湖北电力公司诉求成立的部分，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，缺席判决：一、解除中电建湖北电力建设有限公司与哈密市***墨新材料有限公司签订的《哈密市***墨新材料有限公司80kt/a新型石墨材料项目工程PC总承包合同I标段》合同、《哈密市***墨新材料有限公司80kt/a新型石墨材料项目施工总承包合同Ⅱ标段》合同；二、哈密市***墨新材料有限公司于本判决生效之日起十日内向中电建湖北电力建设有限公司支付工程款6389730.79元，中电建湖北电力建设有限公司就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、哈密市***墨新材料有限公司向中电建湖北电力建设有限公司支付违约金（以6389730.79元为基数，按年利率5.66%，自2019年7月1日起计算至实际给付之日止），于本判决生效之日起十日内**；四、新疆晶和源新材料有限公司对上述第二项工程款及第三项违约金承担连带清偿责任；五、新疆格兰菲特新材料有限公司、上海开永能源科技有限公司在未出资本息范围内对上述第二项工程款及第三项违约金承担补充赔偿责任；六、驳回中电建湖北电力建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费149888元，由中电建湖北电力建设有限公司负担105588元，哈密市***墨新材料有限公司负担44300元。 二审中，晶和源公司提交**公司与晶和源公司企业信用报告，用以证明《Ⅰ标段合同》中担保人签字处晶和源公司的签署人员***不是晶和源公司的法定代表人，未经公司合法授权，该合同对晶和源公司不具有约束力，晶和源公司不应承担担保责任。湖北电力公司质证意见，对真实性、合法性认可，对所要证明的问题不认可，该信用报告显示在2019年***的身份发生了变化，但在此之前***是晶和源公司的高级管理人员，作为授权代表在合同上签签字具有合法性；晶和源公司与**公司之间存在关联关系，晶和源公司为**公司提供担保符合法律规定。**公司质证意见，对企业信息报告的真实性认可，对合法性和关联性及所要证明的问题不认可，应当以晶和源公司信息网上载明的信息为准。格兰菲特、开永公司的质证意见与**公司的质证意见一致。 本院认证认为，晶和源公司二审中提供的上述企业信息报告不足以证明晶和源公司在《I标段合同》上的签署无效，晶和源公司在该合同担保人处加盖了晶和源公司合同专用章，***签字确认，合同下分别载明发包人、承包人、担保人的法定代表人姓名、联系方式、公司开户银行、账号、公司地址等公司信息，且晶和源公司提供的企业信息报告显示，***于2019年12月11日不再担任晶和源公司高级管理人员，在此之前的2015年10月13日、2016年5月20日公司高级管理人员变更信息中，***作为高级管理人员的身份并未变更，《I标段合同》签订于2017年12月26日，故对晶和源公司提供的上述证据不予采信。 其他各方当事人均没有提交新证据。 各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。对于晶和源公司关于其在合同担保人处**签字有异议，一审法院查明的事实未载明有明确的授权等意见，因所提供的证据不足以反驳一审认定的事实，故本院对其该意见不予确认。**公司一审经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和相关证据，放弃其相应诉讼和实体权利，对其关于一审未载明其对于结算书的异议的意见不予采纳。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”一审法院适用当时的法律、司法解释的规定正确。各方当事人对一审判决解除合同均无异议，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1、一审法院认定的工程结算价款有无事实和法律依据；2、湖北电力公司主张预期利益损失700万元的请求能否成立；3、案涉担保合同是否成立并生效，晶和源公司应否承担连带付款责任。 一、关于一审法院认定的工程结算价款有无事实和法律依据的问题。 《Ⅰ标段合同》关于工程款支付约定，合同签订后15日内，发包人向承包人支付暂定合同金额的5%（11000万元×5%＝550万元）作为预付款；进度款的支付：按节点进度付款，付款节点完成并经监理和发包人验收合格；未明确付款节点的单体及单位分部工程，按就近付款节点时实际完成的工程量计量，合并支付；若因业主图纸不及时等原因造成的附属工程未能按付款节点完成，则先计量已到付款节点实际完成的工程量，未完成部分待实际完成时随后面节点支付。《Ⅰ标段合同》关于竣工结算审核约定，发包人审批竣工付款申请单的期限，竣工结算申请单审核完成后28天内；发包人完成竣工付款的期限：签发竣工结算付款凭证后28天内，发包人将扣除质保金外的工程款支付给承包人。 **公司未按合同约定及时支付预付款及进度款。2018年6月，湖北电力公司暂停施工。2018年8月9日，**公司通知湖北电力公司成立清算组对Ⅰ标段工程完成工作量及剩余可利用的材料进行清算，2018年8月15日湖北电力公司回函同意清算，并提出双方应于30日内完成清算相关工作，明确已完工工程量、工程造价、材料设备及其他价款等，并同时明确已确定清算的付款时间。 2018年8月16日，**公司向新疆新建联项目管理咨询有限公司发出工作联系单，要求该公司对***墨项目湖北电力公司承建的部分进行工程量确认和工程价款清算。经哈密垦区人民法院调查，因**公司未支付费用等原因，该公司未出具**的审计报告。2019年3月31日，**公司就涉案工程制作《哈密市***墨新材料有限公司8kt/a新型石墨材料项目结算书》，湖北电力公司**确认后以自己名义提交给**公司审计。该《结算书》载明：***墨工程进度总造价6746549.44元、临时马路费用50983.94元、塔吊及基础设施费用200052.41元、电房内高压柜设备费用230000元、现场剩余材料及临时设施费用2188545元（其中临建板房费用426400元），总造价9416130.79元。 2019年5月29日，**公司、湖北电力公司共同出具了《哈密市***墨新材料有限公司8kt/a新型石墨材料项目施工工程界面界定情况说明》，确认了截至2019年5月29日湖北电力公司完成的工程量，该书面说明还明确湖北电力公司退场后，中国二冶集团有限公司拟承接该工程。二审中，各方当事人对湖北电力公司施工的工程量均无异议。湖北电力公司与**公司共同确认工程量的时间为2019年5月29日，**公司应按合同约定对湖北电力公司提交的结算书在28日内进行审核及予以结算并按约定期限支付工程款，但**公司并未结算，亦未对湖北电力公司提交的上述结算书明确回复意见。 一审法院认定湖北电力公司承包案涉工程后，将Ⅰ标段工程转包给了**公司，由**公司实际施工，在本案涉及的工程量和价款中，湖北电力公司的工程价款为23万元，包括在9416130.79元的价款中。二审中，湖北电力公司对此无异议。2020年10月15日，**公司向哈密垦区人民法院提起诉讼，要求湖北电力公司支付欠付工程款6985130.79元（结算价9416130.79元-已支付2430000元），哈密垦区人民法院依法支持了**公司的部分诉讼请求，判决湖北电力公司支付**公司工程款5627952.33元。湖北电力公司不服，向二审法院提起上诉，二审法院于2021年10月9日作出判决，驳回上诉，维持原判。该判决已生效，湖北电力公司认可该生效判决，并以该判决认定的事实作为依据主张工程价款。**公司关于湖北电力公司在该案中不认可该结算价款，结算书不应作为定案依据的上诉理由不成立；晶和源公司关于**公司未认可工程价款，结算书系湖北电力公司单方结算的工程造价数额不应作为依据的上诉理由亦不能成立；本院均不予支持。 经上述生效判决认定，**公司与湖北电力公司涉及的工程款总价为8759730.79元（9416130.79元-230000元-426400元）。因电房内高压柜设备为本案湖北电力公司施工，施工费为230000元认定为应付湖北电力公司的工程款，故**公司欠付湖北电力公司的工程款总价为8989730.79元（8759730.79元+230000元）。湖北电力公司认可**公司已支付工程款2600000元，故一审法院认定**公司尚欠付湖北电力公司工程款为6389730.79元并无不当。 综上，一审法院认定工程价款，确认由**公司支付的工程欠款并无不当。 关于**公司二审中提出的申请鉴定问题。因**公司一审无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃其相应权利。湖北电力公司称案涉工程现场变化较大，已不具备工程鉴定条件。鉴于本案的实际情况，对于**公司的鉴定申请，本院不予准许。 二、关于湖北电力公司主张的预期利益损失700万元请求能否成立的问题。 湖北电力公司一审中依据《Ⅰ标段合同》通用条款7.8条主张预期利益损失700万元，称Ⅰ标段暂定合同总价款1.1亿元减去已经发生的合同造价，估算价款为1700万元到2000万元，逾期利益按8%计算，取整数为700万元。《Ⅰ标段合同》通用条款7.8条约定因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。一审法院以**公司在与湖北电力公司签订《Ⅱ标段合同》时，《Ⅰ标段合同》尚在正常履行，无法预见《Ⅱ标段合同》不能正常履行为由，未予支持湖北电力公司该项请求的认定理由不当，但判决结果并无不当。湖北电力公司主张该项费用，但在一、二审中并未提供证明因发包人原因暂停施工后，承包人由此增加的费用及合理的利润的有效证据，其主张的预期利益系估算，且依据不足。故对湖北电力公司该项上诉请求，本院不予支持。 三、案涉担保合同是否成立并生效，晶和源公司应否承担连带付款责任。 《Ⅰ标段合同》约定本项目由晶和源公司作为担保方对本项目出具的第三方担保函件；担保方晶和源公司承诺为发包人**公司就本合同项下所有的承包人的应付款项，承担连带保证责任。晶和源公司在该合同担保人处**签字。一审认定担保合同有效并判决晶和源公司对**公司应付湖北电力公司剩余工程款6389730.79元及违约金承担连带保证责任并无不当。二审中，晶和源公司针对该担保的效力提出异议，称签字的***并非晶和源公司法定代表人，且未取得合法授权。但晶和源公司在该合同担保人处加盖了晶和源公司合同专用章，***签字确认，合同下分别载明发包人、承包人、担保人的法定代表人姓名、联系方式、公司开户银行、账号、公司地址等公司信息，且晶和源公司提供的企业信息报告显示，***于2015年10月13日-2019年12月11日期间是晶和源公司的高级管理人员，而《I标段合同》签订于2017年12月26日，晶和源公司没有足以反驳的证据，且上述合同约定并未将晶和源公司出具担保函件作为是否承担担保责任的必要条件，故晶和源公司关于不应当承担担保责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。 另外，关于湖北电力公司提出的关于晶和源公司补充上诉意见不应作为二审审理范围的问题。晶和源公司2022年4月8日收到一审判决书，上诉期间应为2022年4月9日至2022年4月23日，其于2023年5月15日递交的补充上诉意见已超过上诉期限，本院依法不予审理。 综上所述，湖北电力公司、**公司、晶和源公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费173856元（中电建湖北电力建设有限公司预交60800元，哈密市***墨新材料有限公司与新疆晶和源新材料有限公司各预交56528元），由中电建湖北电力建设有限公司负担60800元，哈密市***墨新材料有限公司负担56528元，新疆晶和源新材料有限公司负担56528元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　冰 审 判 员　*** 二〇二三年六月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　***