某某、海南安新工程有限公司辽宁分公司等劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽01民终17183号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月24日出生，汉族，住沈阳市大东区。 委托诉讼代理人：**，辽宁博越律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：海南安新工程有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市皇姑区黑龙江街29号(核源招待所6603室)。 负责人：王**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：常远，辽宁英泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南安新工程有限公司，住所地海南省海口市美兰区西苑路12号海口新埠岛起步区住宅（三水澜湾）12栋01房。 法定代表人：黄时太，该公司总经理。 委托诉讼代理人：常远，辽宁英泰律师事务所律师。 上诉人***、上诉人海南安新工程有限公司辽宁分公司与被上诉人海南安新工程有限公司劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初3775号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法改判沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初3775号民事判决第六项为二被上诉人承担连带给付责任，或发回重审。2、一、二审诉讼及其他全部费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定被上诉人海南安新工程有限公司不承担责任是错误的。上诉人确实系由海南安新工程有限公司辽宁分公司(以下简称辽宁分公司)派驻到上海通用(沈阳)北盛汽车有限公司工作的。上诉人与辽宁分公司存在劳动关系，此节事实被上诉人辽宁分公司在一审庭审中也进行了确认。上诉人之所以请求海南安新工程有限公司(以下简称海南总公司)承担连带给付责任，并非因为上诉人直接受雇于海南总公司，而是因为海南总公司与辽宁分公司系总分公司的关系，上诉人原审中已经提交了二被上诉人的工商登记信息，并且二被上诉人的代理人为同一人，也认可二被上诉人系总分公司。分公司，即公司法人的分支机构。按照《公司法》规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，海南总公司作为辽宁分公司的总公司，辽宁分公司的行为后果应当由海南总公司承担，海南总公司对辽宁分公司相应的民事责任应当承担连带责任。原审以上诉人主张二被上诉人承担连带给付责任却没有向法院提供相应证据为由不予支持，与法律规定相悖。 海南安新工程有限公司辽宁分公司辩称，根据劳动合同法实施条例的规定，劳动法规定的用人单位设立的分支机构依法取得营业执照或登记证书的可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，本案辽宁分公司已经依法取得营业执照并与***建立劳动关系、向***发放工资，虽然总公司与辽宁分公司是总分公司的关系，但二者是独立的用工主体，劳动者基于存在劳动关系而主张的诉求与总公司无关，要求承担连带责任没有依据，请求驳回其诉求。 海南安新工程有限公司辩称，同意辽宁分公司答辩意见。 海南安新工程有限公司辽宁分公司上诉请求：1、请求依法撤销(2021)辽0105民初3775号民事判决第一至五项，依法改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金32000元、失业金待遇损失29141元、医药费24332.63元、加班费10211.4元、带薪年休假工资3181元；2、请求判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对于部分事实认定错误1、一审法院认定***于2013年3月入职上诉人处错误。被上诉人系于2015年11月入职上诉人公司，在上诉人承包的上汽通用(沈阳)北盛汽车有限公司南厂从事消防设施维保工作。2、一审法院认定被上诉人入职后未享受带薪年休假错误。被上诉人2020年年休假已在疫情期间休息完毕，对于此前的年休假问题，被上诉人从未提出过异议，直至在本案一审中才予提出，已经超过仲裁及诉讼时效。3、一审法院认定上诉人对于已通知被上诉人上班的主张没有提供相应证据证明，系未提前30日通知被上诉人违法解除劳动合同，认定错误。上诉人根本没有解除双方劳动关系的意向，也没有解除劳动关系的意思表示，不存在提前30日通知的前提条件，在一审中，上诉人已经提交通知被上诉人上班的通话录音以及邮寄到岗通知的物流信息予以证明。4、一审法院认定上诉人对于被上诉人主张的加班费计算方式与数额没有提出异议错误。对于被上诉人主张的加班费计算方式与数额，上诉人已经提出抗辩意见并出具书面情况说明进行详细阐述，并非一审法院认定的没有异议。二、一审法院部分事实查明不清。一审法院审理认定被上诉人于2020年12月1日离岗，但对于被上诉人***离岗的时间及具体原因并未查清。2020年底疫情原因，上汽通用(沈阳)北盛汽车有限公司取消其在南厂区的工作内容，该厂区不再有生产任务，因此上诉人只能撤出该厂区，并与在南厂区工作的员工协商到其他厂区去工作。但被上诉人***未与上诉人进行协商，而是于2020年12月6日无故擅自离岗，经上诉人通知其上班后仍拒不到岗，上诉人并没有与被上诉人***解除劳动关系的意思表示，对于该情况上诉人在一审中已经提交通知被上诉人上班的通话录音以及邮寄到岗通知的物流信息予以证明，但是一审法院对该两份证据不予论证，对于被上诉人离岗的具体原因不予查明，径行认定系上诉人违法解除劳动关系。一审法院对于关键的事实部分查明不清，严重损害了上诉人的合法权益。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院对于失业金损的认定以及失业金数额的计算适用法律错误。实际上，上诉人并没有解除劳动关系的意向及意思表示，系被上诉人自身原因擅自离岗，经通知后仍拒不到岗，其不符合领取失业金的条件。即便我公司为其缴纳社会保险，被上诉人无故擅自离岗也无法领取失业金。另，一审法院对于失业金损失的计算方式错误，于法无据。2、上诉人享有提出时效抗辩的权利以及陈述事实的权利。一审法院认为上诉人对于未休年假已经超过时效的抗辩不符合法律规定，另认为上诉人主张2020年疫情期间被上诉人已经享受2020年带薪年休假的抗辩也不符合法律规定，一审法院适用法律错误。未休年休假工资是指用人单位在不安排劳动者休年休假情况下，除要支付正常的年休假工资以外，还应多支付两倍的惩罚性赔偿，并不属于工资性质，只能适用劳动争议中的一般仲裁时效即一年。提出时效抗辩以及陈述事实情况是法律赋予诉讼主体的权利，一审法院不应以上诉人进行时效抗辩不符合法律规定为由支持被上诉人的请求。3、关于被上诉人主张医药费的请求，一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》进行裁判错误。另外，即便被上诉人能够享受医疗保险待遇，其所发生的医药费也并不能得到全额报销。4、一审法院举证责任分配错误。关于被上诉人主张加班费的诉求，一审法院认为上诉人负有对此项加班问题的举证责任，根据法释[2020]26号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，被上诉人对于其存在加班的基础事实负有举证责任，而一审法院却错误的将举证责任全部划分给上诉人，系适用法律错误，请二审法院依法改判。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 海南安新工程有限公司辩称，同意辽宁分公司的意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金32000元；2、请求依法判令被被告向原告支付因其未为原告缴纳失业保险，造成原告不能享受失业金待遇的损失29141元(1810元*70%*23个月)；3、请求依法判令被告向原告支付带薪年休假工资补偿3181元(2000/22天X5天X7年)；4、请求依法判令被告向原告支付因未交医疗保险费，原告住院的医疗花费24332.63元；5、请求依法判令被告向原告支付加班工资10211.4元；6、请求依法判令被告承担本案全部费用；现增加一项诉讼请求，要求二被告承担连带给付责任。 一审法院经审理查明：原告于2013年3月起通过被告海南安新工程有限公司辽宁分公司派遣到上海通用(沈阳)北盛汽车有限公司工作，在消防运行与维护部门担任监控员。工资由1650元/月到2018年逐年涨到2000元/月至今。原告入职后，被告未为原告交纳社会保险。原告未享受带薪年休假。原告于2020年12月1日离岗。 原告于2020年12月30日向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出***人仲不字(2020)792号《不予受理通知书》。原告不服于2021年3月18日起诉来院。 一审法院认为，根据双方当事人的陈述及证据表明，原告作为劳动者、被告作为用人单位，双方所形成的关系属于劳动争议法律关系。 关于原告主张要求二被告承担连带给付责任的问题，因其没有向法院提供相应证据，其主张一审法院不予支持。被告海南安新工程有限公司在本案中不承担责任。原告与被告海南安新工程有限公司辽宁分公司存在劳动关系。 关于原告请求法院判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金32000元的问题；经查，被告未提前30日通知原告解除劳动合同，属于违法解除。按照原告月工资2000元*8年（原告在被告处工作7年零9个月，从2013年3月1日-2020年12月1日）*2倍（违法双倍）=3.2万元。原告上述主张符合法律规定，一审法院依法支持。关于被告主张被告通知原告上班，原告不去上班，并且提出其邮寄送达的问题，认为不属于违法解除劳动合同。被告海南安新工程有限公司辽宁分公司的上述主张没有相应的证据，一审法院不予支持。 关于原告主张被告应支付原告因其未为原告缴纳失业保险，造成原告不能享受失业金待遇的损失29141元（1810元*70%*23个月)问题；经查，被告未为原告缴纳失业保险，造成原告不能享受失业金待遇的损失29141元，按照相关规定，其计算方式为：沈阳市上年度最低工资标准为1810元，失业人员及所在单位缴纳不足10年按70%计算*23个月为29141元由被告海南安新工程有限公司辽宁分公司支付。 关于原告主张被告海南安新工程有限公司辽宁分公司向原告支付带薪年休假工资补偿3181元(2000/22天X5天X7年)的问题，在劳动争议案件中，关于劳动者的考勤证据，其举证责任为用人单位。本案中被告举证不能，其依法应当承担举证不能的法律后果。原告举证证明未休过年休假，其带薪年休假工资计算方式为：月工资2000元/21.75天X5天（一年五天休假）X7年=3218元，因原告请求3181元，一审法院准许。 关于被告主张年休假已超过时效的问题，该项主张不符合法律规定，且被告还主张在2020年疫情期间，其已经享受疫情休假其主张也不符合法律规定，一审法院不予支持。 关于原告主张被告向原告支付因未交医疗保险费，原告住院治疗花费24332.63元的问题，因被告未为原告交医疗保险费，造成原告住院的治疗花费24332.63元，治疗费应当由被告承担。关于被告提出原告此项诉讼请求不属于法院审理范围问题，按照劳动法的相关规定，用人单位未为劳动者建立社会保险关系，欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补交的，一般不予受理，应当告知劳动者通过劳动行政部门解决。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理。故原告提出被告未为原告缴纳医疗保险而造成其住院治疗费用24332.63元应当由被告海南安新工程有限公司辽宁分公司承担赔偿责任，原告的请求符合法律规定，一审法院予以支持。 关于原告主张向被告向原告支付加班工资10211.4元问题；按照劳动争议案件的举证责任分配，被告负有对此项加班问题的举证责任。现因被告不能举证，其应承担不利的法律后果。经审查，原告的主张符合法律规定，其提出的加班费计算方式与数额被告没有提出异议。故一审法院依法支持原告上述主张，由被告海南安新工程有限公司辽宁分公司给付原告加班工资10211.4元。 关于被告主张原告系三班倒工作认为上一个白班休息24小时；上一个夜班休48小时，期间不存在加班问题。被告上述主张不符合法律规定，其主张不予支持。 一审法院判决：一、被告海南安新工程有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内一次性支付原告违法解除劳动合同赔偿金32000元；二、被告海南安新工程有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内一次性支付原告不能享受失业金待遇的损失29141元；三、被告海南安新工程有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内一次性支付原告因未交医疗保险费而花费的医药费24332.63元；四、被告海南安新工程有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内一次性支付原告加班工资10211.4元；五、被告海南安新工程有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内一次性支付原告带薪休年假工资3181元；上述给付内容，被告如逾期履行,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告海南安新工程有限公司辽宁分公司承担。 本院二审期间，当事人未提供新证据，本院另查明：***2015年11月入职海南安新工程有限公司辽宁分公司，2013年3月起在上海通用(沈阳)北盛汽车有限公司南厂区消防项目提供劳动。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：海南安新工程有限公司是否应当对其辽宁分公司承担连带给付责任；海南安新工程有限公司辽宁分公司是否应当支付***违法解除劳动合同赔偿金、加班费、未休年休假工资，是否应当赔偿***失业金损失、医药费及医药费的金额是多少。 关于上诉人***主张的海南安新工程有限公司与其辽宁分公司承担连带给付责任。《中华人民共和国民法典》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。海南安新工程有限公司辽宁分公司系海南安新工程有限公司的分支机构，并非独立法人，其民事责任由海南安新工程有限公司承担，也可以先以海南安新工程有限公司辽宁分公司管理的财产承担，不足以承担的，由海南安新工程有限公司承担。一审法院认定海南安新工程有限公司在本案中不承担责任属于适用法律错误，本院予以纠正。上诉人***主张海南安新工程有限公司与其辽宁分公司承担连带给付责任没有法律依据，本院不予支持。 关于海南安新工程有限公司辽宁分公司是否应当支付***违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。海南安新工程有限公司辽宁分公司、***均认可双方存在劳动关系，***在上海通用(沈阳)北盛汽车有限公司南厂区项目提供劳动。***向一审法院提供的上海通用(沈阳)北盛汽车有限公司南厂区“三级安全培训记录卡”载明其入职日期为2013年3月1日，而2015年11月海南安新工程有限公司辽宁分公司承揽该厂区的消防项目，故一审法院认定***2013年3月入职海南安新工程有限公司辽宁分公司不当，本院予以纠正为2015年11月***入职该分公司。***主张2020年12月1日海南安新工程有限公司辽宁分公司员工***电话通知其解除劳动合同，海南安新工程有限公司辽宁分公司主张其未解除***劳动合同，而是***不同意该分公司重新安排工作岗位主动离职。2020年12月初上海通用(沈阳)北盛汽车有限公司南厂区项目停止运营，双方订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，导致海南安新工程有限公司辽宁分公司解除***劳动合同。结合双方当事人解除劳动合同的直接原因及2020年12月14日双方通话录音，本院认定因订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，海南安新工程有限公司辽宁分公司于2020年12月1日解除***劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，海南安新工程有限公司辽宁分公司应支付***解除劳动合同经济补偿金。因***自2013年3月在上海通用(沈阳)北盛汽车有限公司南厂区工作期间工作岗位未发生变化，其从其他用人单位入职海南安新工程有限公司辽宁分公司并非其本人原因引起，故计算经济补偿金年限是应从2013年3月起算，海南安新工程有限公司辽宁分公司应支付***经济补偿金16000元（2000元/月×8个月），一审判决海南安新工程有限公司辽宁分公司应支付***解除劳动合同经济赔偿金不当，本院予以纠正。上诉人海南安新工程有限公司辽宁分公司的该项上诉请求本院予以部分支持。 关于海南安新工程有限公司辽宁分公司是否应当支付***加班费的问题。上诉人海南安新工程有限公司辽宁分公司对***在职期间一直是按照上一个白班-休息24小时-上一个夜班-休息48小时的方式轮班作业的事实无异议，此种轮班方式提供劳动一定会发生法定假日上班的事实，且在一审期间***主张的加班费为2016年2月至2020年11月期间的法定假日加班费，***一审庭审中申请证人到庭证明***法定假日上一个班海南安新工程有限公司辽宁分公司至加班补助15元的事实，结合***的工资发放记录，***已经完成了法定假日存在加班事实的举证责任，在海南安新工程有限公司辽宁分公司不能提供考勤记录的情况下，***根据工资中加班补助的金额反推加班天数，并在主张的加班费中扣除了海南安新工程有限公司辽宁分公司随工资发放的法定假日加班补助，计算方法正确，故一审法院判决海南安新工程有限公司辽宁分公司支付***法定假日加班费并无不当。上诉人海南安新工程有限公司辽宁分公司的该项上诉请求本院不予支持。 关于海南安新工程有限公司辽宁分公司是否应当支付***未休年休假工资的问题。上诉人海南安新工程有限公司辽宁分公司对***在职期间一直是按照上一个白班-休息24小时-上一个夜班-休息48小时的方式轮班作业的事实无异议，上诉人未提供证据证明其曾安排***休年休假的事实，故海南安新工程有限公司辽宁分公司应当支付***未休年休假工资。关于***主张的未休年休假工资是否超过仲裁时效。***主张了在职期间7年的未休年休假工资3181元，其2020年12月30日申请劳动仲裁，其主张的2019年、2020年未休年休假工资并未超过仲裁时效，2018年及以前的未休年休假工资已经超过仲裁时效。海南安新工程有限公司辽宁分公司应当支付***未休年休假工资1839.08元（2000元/月÷21.75天×5天/年×200%×2年），一审判决海南安新工程有限公司辽宁分公司支付***未休年休假工资3181元不当，本院予以纠正。 关于海南安新工程有限公司辽宁分公司是否应当赔偿***失业金损失及失业金损失金额的问题。如前所述，因订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，海南安新工程有限公司辽宁分公司于2020年12月1日解除***劳动合同，***属于非因本人意愿中断就业，符合领取失业金条件。双方劳动关系存续期间海南安新工程有限公司辽宁分公司未为***缴纳失业保险，造成***被解除劳动合同后无法享受失业金待遇，海南安新工程有限公司辽宁分公司应当赔偿***失业金损失。关于失业金损失金额。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。双方劳动关系存续7年以上不足8年，***应当享受15个月的失业金共计23085元（1539元/月×15个月），一审判决海南安新工程有限公司辽宁分公司赔偿***失业金损失29141元不当，本院予以纠正。 关于海南安新工程有限公司辽宁分公司是否应当赔偿***医药费及医药费的金额的问题。双方劳动关系存续期间海南安新工程有限公司辽宁分公司未为***缴纳医疗保险，2018年***生病住院共计花费24332.63元医疗费。***所就诊的中国医科大学附属第一医院为特大型三级医院，医疗保险统筹基金起付标准为1200元，在职职工医疗保险统筹基金报销比例为86%，故海南安新工程有限公司辽宁分公司应当赔偿***医药费19894.06元[（24332.63元-1200元）×86%]。上诉人海南安新工程有限公司辽宁分公司该项上诉请求本院予以支持。 综上所述，***的上诉请求不成立，本院不予支持；海南安新工程有限公司辽宁分公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、维持沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初3775号民事判决第四项； 二、撤销沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初3775号民事判决第一项、第六项； 三、变更沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初3775号民事判决第二项为：海南安新工程有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内一次性赔偿***失业金损失23085元； 四、变更沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初3775号民事判决第三项为：海南安新工程有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内一次性支付***医药费19894.06元； 五、变更沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初3775号民事判决第五项为：海南安新工程有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内一次性支付***未休年休假工资1839.08元； 六、海南安新工程有限公司辽宁分公司于本判决生效后十日内一次性支付***经济补偿金16000元； 七、驳回海南安新工程有限公司辽宁分公司其他上诉请求； 八、驳回***其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费30元，由***负担10元，海南安新工程有限公司辽宁分公司负担20元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二十九日 法官助理　杨多多 书 记 员　谢　媛