***与长江国际水利水电工程建设有限公司、湖北堵河潘口水电发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省竹山县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鄂0323民初2674号

原告：***，男，1968年11月12日出生，汉族，住湖北省丹江口市。

委托诉讼代理人：王海超，湖北武当律师事务所律师。

被告：长江国际水利水电工程建设有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区金山大道海口三路3号（10）。统一社会信用代码91420112MA4KM16895。

法定代表人：黎界平，公司董事长。

委托诉讼代理人：晏琪，公司员工。

委托诉讼代理人：王树江，湖北举烛律师事务所律师。

被告：湖北堵河潘口水电发展有限公司。住所地：湖北省竹山县城关镇大街70号。统一社会信用代码：91420323780932545D。

法定代表人：曾凡师，公司董事长。

委托诉讼代理人：方胜强，湖北遇真律师事务所律师。

第三人：湖北大河水利水电工程有限公司。住所地：湖北省襄阳市樊城区长虹路43号语港旺府2号楼1单元501室。统一社会信用代码：91420600050048168D。

法定代表人：郜锋，公司总经理。

委托诉讼代理人：王俊，湖北创佳律师事务所律师。

原告***与被告长江国际水利水电工程建设有限公司（以下简称长江公司）、被告湖北堵河潘口水电发展有限公司（以下简称堵河公司）、第三人湖北大河水利水电工程有限公司（以下简称大河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王海超、被告长江公司的委托诉讼代理人晏琪及王树江、被告堵河公司的委托诉讼代理人方胜强、第三人大河公司的委托诉讼代理人王俊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告长江公司支付工程款9895822.97元及利息（利息从2018年7月5日以9895822.97元为基数，按月利率2%计算至清偿之日止）；2、判令被告堵河公司在欠被告长江公司工程款范围内对第1项请求承担给付责任；3、判令被告赔偿原告逾期付款违约损失误工费100000元、融资借款利息损失650000元，合计750000元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年3月，被告长江公司通过招投标取得被告堵河公司水电站下游左岸水毁修复工程项目。2018年3月10日，原告代表第三人大河公司与长江公司签订《湖北省堵河潘口水电站下游左岸水毁修复工程第一标段劳务分包合同》约定，施工承包价暂定为5580106.02元，并附列工程量清单。2018年4月，原告在施工过程中，因施工工地岩层地质情况与合同预计的岩层地质情况不符，致使施工方案、工程量、工程进度发生变化。2018年4月4日，原告将变更后的施工方案向长江公司汇报，经长江公司及堵河公司认可，并向二公司提交了围堰混凝土变更的《工程变更报价单》，按照变更后的施工方案进行施工。2018年7月5日工程完工交付后,工程造价从5580106.02元增至15069083元,除被告已支付的外,尚欠工程款9895822.97元。双方就余款支付发生争议,至今未能付清。因工程全部由原告垫资施工，被告逾期付款导致原告融资借款6500000元并承担月利率2%的利息，并拖欠大量工人工资及材料费，依据合同第12条第5款约定，被告应当赔偿；原告索要工程款的误工费、差旅费等，被告也应当赔偿。原告作为实际施工人主张工程欠款，发包人堵河公司应在欠付的工程价款范围内对原告承担给付责任。

被告长江公司辩称：1、合同的主体是我公司与大河公司，***只是大河公司的代理人，根据合同相对性原则，***诉讼主体不适格；2、我公司已按合同约定及时足额向大河公司支付了工程款。工程完工后，双方于2018年11月22日办理了第5期计量证书和支付证书，确认累计计量金额6002107.3元、实际支付金额4842651.97元，***作为大河公司的代理人已签字认可，我公司实际支付了8476372.35元，已超过了双方确认的应支付金额。

被告堵河公司辩称:1、我公司没有对***直接付款的义务；2、我公司与长江公司在合同内的应付价款已全部付清。请依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

第三人大河公司述称：1、本案中长江公司是认可原告作为承包方身份的；2、至今未办理结算不是我公司的原因。

本院经审理认定事实如下：2018年3月10日，长江公司（甲方）与大河公司（乙方）签订了《湖北省堵河潘口水电站下游左岸水毁修复工程第一标段劳务分包合同》一份，约定：长江公司将其承建的湖北省堵河潘口水电站下游左岸水毁修复工程中的挡墙与护坡工程、四面体转运工程、公共工程等施工任务交由大河公司施工；施工承包价暂定为5580106.02元，综合单价见合同附件一工程量清单，工程量清单中的综合单价为最终结算单价；工程量清单中的工程数量为暂定工程量，不作为最终结算的依据，具体工程量以施工图纸所示，在实际施工过程中符合业主要求并经甲方测定进行有效签证的工程数量为准；在符合法律法规的要求，且乙方保质保量按业主合同约定工期安全完工的情况下，甲方另列4.8万元奖励金由项目部奖励给乙方；甲方对乙方的计量支付,须与业主对甲方的计量支付同步进行,并按乙方完成工作量和业主计量与支付同比例及时支付,完成竣工决算后21日内支付至全部合同价款的90%，质量缺陷期满（如无质量问题）后30天内支付合同余款，工程缺陷责任期为1年；乙方提出变更时，由其提出变更的理由、内容及工程数量，报甲方审核并上报建设单位批准后方能实施，超过合同工程总价款的工程量按照业主单价进行结算；***作为乙方委派的工程项目负责人对工程全权负责等。合同签订后，原告***即作为实际施工人开绐垫资施工。后来长江公司与大河公司又签订补充协议一份，将合同的承包总价由原合同中的“5580106.02元”调整为（含税价）5806045.04元。原告在施工过程中，因施工工地岩层地质情况与合同预计的岩层地质情况不符，致使施工方案、工程量、工程进度发生变化。2018年4月4日，5月11日、5月23日原告分别将相应的围堰防渗、挡墙、护坡等变更后的施工方案向长江公司汇报后，长江公司先后以长江国际[2018]报告005号、009号、012号报告单的形式向发包人进行报告，请求对相应的工程施工进行变更，同时全部采用商品混凝土。原告***则按照变更后的施工方案进行施工。2018年7月5日工程完工交付后,堵河公司于2018年8月23日出具了《竣工验收鉴定书》，对施工中采取的主要措施予以了肯定，对工程量进行了验收，对工程质量进行了评定，意见为全部合格。在整个过程中，被告长江公司共计向原告支付工程款8476372.35元，后因双方对变更后的工程价款未能达成一致意见，就余款支付发生争议，遂引起本案诉讼。

在诉讼中，因双方对工程总价款有大的分歧，原告***作为实际施工人又无工程变更后的图纸，而被告长江公司又不拿出自己手中应该持有的图纸，本院只能依原告向本院举出的堵河公司未加盖公章变更后的图纸等资料，委托华春建设工程项目管理有限责任公司进行工程造价鉴定，该公司经鉴定作出华春价鉴[2019]016号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：混凝土变更为商品混凝土追加造价2210973.29元；围堰高压喷射灌浆工程量变更追加造价共计6135160.36元；以上两项追加总价为8346133.65元。原告垫付鉴定费150000元。

本院认为，长江公司承包堵河公司潘口水电站下游左岸水毁修复工程后，将其中的挡墙和护坡等部分劳务工程分包给大河公司施工，***作为大河公司委托的项目经理对工程全权负责,在合同签订后,原告***即以大河公司的名义垫资进行施工,其应是实际施工人,虽然***作为实际施工人违反了相关法律规定,但因其所施工的工程已经经过业主方即被告堵河公司竣工验收合格,长江公司应当依照合同的约定对***支付工程款;***作为实际施工人，可以突破合同的相对性，向长江公司的发包人堵河公司主张在其欠付工程款范围内承担给付工程款的责任。因长江公司不提交其手中应持有的工程量变更后的图纸等，所以本院以***向本院提供的图纸等为依据委托华春建设工程项目管理有限责任公司鉴定作出华春价鉴[2019]016号工程造价鉴定意见书作为双方工程价款结算的依据，又因原告***按要求完成了施工任务，故其可按合同的约定得到48000元的奖励，所以本院认定本案中被告长江公司应付***的工程总价款14152178.69元（合同价款5806045.04元+鉴定追加款8346133.65元），减去长江公司已付工程款8476372.35元，长江公司尚应付***5675806.34元，再加上应付施工奖励48000元，长江公司共计欠付***5723806.34元。长江公司未按期支付工程款是因与原告***就涉案工程款的结算未能达成一致意见，并非故意拖欠，故原告***关于被告应当支付工程款的利息和违约金的请求，本院不支持。被告堵河公司虽然称其已不欠付长江公司的工程款，但其没有向法庭提供证据证明，故对其辩解意见本院不予采纳。第三人大河公司不是本案的实际施工人，也不是工程的发包人，故其在本案中不享有权利亦不承担义务。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告长江国际水利水电工程建设有限公司于本判决生效后三日内向原告***支付工程款5723806.34元；

二、被告湖北堵河潘口水电发展有限公司在欠付被告长江国际水利水电工程建设有限公司工程价款范围内对以上款项承担责任；

三、被告长江国际水利水电工程建设有限公司于本判决生效后三日内向原告***支付鉴定费150000元;

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付迟延履行债务利息﹦债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费85675元，由原告***负担27800元，被告长江国际水利水电工程建设有限公司负担57875元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。

审判长　　胡义武

审判员　　万登华

审判员　　佘云国

二〇一九年十二月三十日

法官助理陈琳

书记员李娜