湖北坤鹏正隆建筑工程有限公司与湖北拓进建筑工程有限公司、长江国际水利水电工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省潜江市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂9005民初2190号 原告（反诉被告）：湖北坤鹏正隆建筑工程有限公司,住所地：武汉市吴家山新城十二路湖北现代五金机电城综合楼五楼519室（1）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北龙田律师事务所律师(特别授权)。 委托诉讼代理人：***，男，1979年1月26日出生，汉族，安徽省安庆市人，该公司股东，住安徽省安庆市宿松县（一般授权）。 被告（反诉原告）：湖北拓进建筑工程有限公司，住所地：仙桃市龙华山办事处仙源大道南侧云飞大东门1号楼301室。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1985年8月12日出生，汉族，江西省九江市人，湖北拓进建筑工程有限公司经理，住江西省九江市九江县（特别授权）。 委托诉讼代理人：***，湖北龙田律师事务所律师（一般授权）。 被告：长江国际水利水电工程建设有限公司，住所地：武汉市东西湖区金山大道海口三路3号（10）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1992年6月30日出生，汉族，湖北省公安县人，长江国际水利水电工程建设有限公司法务部工作人员，住湖北省武汉市江岸区（特别授权）。 委托诉讼代理人：**，男，1994年5月8日出生，汉族，湖北省武汉市人，长江国际水利水电工程建设有限公司项目商务合约部部长，住湖北省武汉市汉阳区（特别授权）。 第三人：***，男，1985年10月5日出生，汉族，安徽省宿松县人，自由职业者，住湖北省武汉市洪山区。 第三人：***，男，1991年2月20日出生，回族，山东省邹城市人，建筑行业从业人员，户籍所在地山东省邹城市，住湖北省武汉市洪山区。 上述二第三人共同委托诉讼代理人：**，湖北顺鹏律师事务所律师（特别授权）。 上述二第三人共同委托诉讼代理人：***，湖北顺鹏律师事务所实习律师（特别授权）。 原告湖北坤鹏正隆建筑工程有限公司（以下简称坤鹏公司）与被告湖北拓进建筑工程有限公司（以下简称拓进公司）、被告长江国际水利水电工程建设有限公司（以下简称长江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月24日立案后，依法适用普通程序进行审理。在审理过程中，***、***以有独立请求权的第三人身份申请参加诉讼，本院予以准许。拓进公司于2022年7月10日向本院提起反诉，本院审查受理拓进公司的反诉后，将本诉与反诉予以合并，于2022年8月18日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）坤鹏公司委托诉讼代理人***、***，被告（反诉原告）拓进公司委托诉讼代理人***，被告长江公司委托诉讼代理人**、**，第三人***、***及二人共同委托诉讼代理人**、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 坤鹏公司向本院提出诉讼请求：1、判令拓进公司支付工程款600000元及返还投标保证金70000元，合计670000元;2、判令长江公司在工程款支付范围内支付1276781.85元；3、由拓进公司、长江公司承担全部诉讼费。事实和理由：2020年8月，坤鹏公司经***介绍，借用拓进公司资质承接了由长江公司分包的潜江市东荆新区路网工程项目秋月路与******行道块料及路缘石工程。为顺利签订合同，拓进公司授权坤鹏公司作为其代理人，具体授权为:签订合同书、工程签证、办理工程结算、签署文件、办理计量等与此工程相关一切事项。2020年10月30日，坤鹏公司作为拓进公司代理人与长江公司签订了《秋月路与******行道块料及路缘石工程分包施工合同》，合同总价为6176563.87元，工期为6个月(2020年11月2日至2021年1月1日)，工程款按工程量的75%由长江公司拨付，工程完工后付款至97%，剩余3%为质保金，1年质保期满后支付。坤鹏公司与拓进公司口头约定由坤鹏公司向拓进公司缴纳投标保证金70000元(已支付)并垫资先进场施工，后与拓进公司签订挂靠合同。分包施工合同签订后坤鹏公司于2020年10月初在做完前期准备工作后开始施工，截止2021年3月26日长江公司出具了前3期施工量的计量证书和支付证书，第4期坤鹏公司离场时出具了分包工程量签认单和分包工程量明细表，结算后长江公司实际应付工程价款3876781.85元。2021年2月1日左右，长江公司按坤鹏公司已完成工程量拨款2600000元至拓进公司账户，但拓进公司却强行扣留了600000元后于2021年2月5日仅给**鹏公司2000000元(个人账户)，且拒绝接收坤鹏公司成本票据和签订挂靠合同。坤鹏公司无奈于2021年3月26日停止施工并退出该工程。后由拓进公司继续施工至2021年7月左右完工，2021年11月该项目工程已交付业主并投入使用。坤鹏公司已被确认的工程量总额为3876781.85元，已通过拓进公司向长江公司开具了正式发票。后经多次催讨，拓进公司应**鹏公司工程款600000元及返还保证金70000元共计670000元、长江公司应拨**鹏公司工程量款项1276781.85元至今未付。综上所述，坤鹏公司作为实际施工人，施工期间实际工程量系垫资完成并缴纳税款。拓进公司扣留工程款、不返还保证金、拒收成本票及不与坤鹏公司签订挂靠合同无任何理由；长江公司没有依合同约定按期拨款，导致坤鹏公司欠付农民工工资及材料款。后经三方多次协商无果，为维护坤鹏公司的合法权益，特具状诉讼，请求法院依法裁判。 拓进公司答辩称，1、拓进公司从未收到过坤鹏公司的投标保证金70000元，没有返还义务。2、坤鹏公司原法定代表人***应先依约履行向拓进公司偿还2000000元借款的义务，并提供对应票据。拓进公司收到此款、票据后，再行按照支付工程款、建材款的正当程序，向票据出具单位支付建材款或工程款。3、坤鹏公司应及时配合向拓进公司提供自己施工工程应该提供的发票、文件等必备结算资料，供拓进公司与长江公司按照工程结算程序结算整体工程款。拓进公司从***或坤鹏公司应得工程款中扣除已经支付或应该支付的已交税款、代扣利润分红所得税款、为坤鹏公司支付的劳务费、约定管理费、罚款、分摊设备使用费、保险费、***施工工程整改费及整改工伤赔偿费等费用后，会将余款全部支付给***或坤鹏公司。据此，应部分驳回坤鹏公司本诉中对拓进公司的诉讼请求。 长江公司答辩称，1、坤鹏公司诉讼主体不适格，其与长江公司之间不存在合同关系。2020年10月30日长江公司与拓进公司签订《潜江市东荆新区路网工程项目秋月路与******行道块料及路缘石工程分包施工合同》，合同主体为长江公司和拓进公司。坤鹏公司并非本分包合同当事人，其与长江公司之间不存在合同关系。2、坤鹏公司所提交的证据无法证明其是借用拓进公司资质并与拓进公司之间构成挂靠关系，且长江公司对此并不知情，坤鹏公司与拓进公司之间的内部关系不能对抗善意相对人。坤鹏公司所提交的证据只能证明其参与了案涉分包工程的具体实施，无法证明其是借用拓进公司资质并与拓进公司之间构成挂靠关系。首先，长江公司在案涉分包工程招投标阶段一直是与拓进公司对接相关事宜，未与坤鹏公司进行过对接。根据坤鹏公司提交的微信聊天记录来看，是拓进公司和***占据主导地位统筹投标相关事宜而不是坤鹏公司，这不符合挂靠关系的法律特征。其次，在案涉分包合同签订及履行过程中办理计量、支付款项、开具发票等履约行为中也均是由长江公司与拓进公司之间进行，坤鹏公司并未实际参与，虽然***在相应资料上签字，但其是根据拓进公司的授权来实施相应行为，应属于职务或代理行为。拓进公司在施工过程中撤销了***处理案涉分包合同相关事宜的权限，进一步说明是拓进公司在案涉分包合同履行过程中进行人员管理，而不是坤鹏公司，这同样也不符合挂靠关系的法律特征。再次，没有人向长江公司披露坤鹏公司是挂靠拓进公司进行施工的情况，长江公司对此毫不知情。即便认定坤鹏公司与拓进公司构成挂靠关系，但长江公司对于挂靠关系是善意不知情的，坤鹏公司和拓进公司的内部关系不能对抗善意相对人。长江公司没有与坤鹏公司建立合同关系的意思表示，双方也没有形成事实上的合同关系，坤鹏公司向长江公司主张工程款请求权的基础并不存在。3、本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该规定仅适用于非法转包、违法分包的情形，并不适用于挂靠情形，且长江公司并非发包人，发包人仅指建设单位，即项目业主，不能扩大解释。合同相对性是合同法律关系的基础，在法律没有特别规定的情况下不能随意突破，坤鹏公司作为实际施工人向与其没有合同关系的长江公司主张工程款，没有法律依据。4、长江公司已按照分包合同约定支付拓进公司工程进度款，案涉分包工程完工结算工作正在办理中,剩余工程款支付条件尚未成就。案涉分包合同专用条款9.2.4约定“本合同约定的中间计量支付比例为75%，剩余未支付部分包括质量保证金3%，其他保留金20%，农民工工资保证金2%，完工结算支付比例为97%”，长江公司与拓进公司共办理6期计量,计量金额为6681530.22元，长江公司已支付5300000元(支付比例79.32%)，已超过合同约定支付比例。目前长江公司与拓进公司就案涉分包合同正在办理完工结算手续，剩余工程款支付条件尚未成就，待完工结算办理完毕后按照合同约定支付剩余工程款。综上所述，坤鹏公司诉讼主体不适格，其要求长江公司支付工程款的诉求没有法律依据,请求法院依法驳回坤鹏公司的诉请。 ***、***答辩称，1、***系实际施工人，与拓进公司形成挂靠关系，坤鹏公司并非适格主体，请求法院驳回坤鹏公司的诉讼请求。根据***提供的分包工程量签认单，***实际施工量为3693052.27元；2、实际施工人***已经实际向***超额支付了工程款，故坤鹏公司的诉请无事实和法律依据，请求法院驳回坤鹏公司的诉请。 拓进公司反诉称：坤鹏公司在本诉起诉状中自认“原告作为实际施工人”及“拓进公司却强行扣留600000元后2021年2月5日仅给付原告2000000元(个人账户)”的事实，又在本诉之中提出支付下余工程款1876781.85元的诉请。拓进公司认为，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”和《中华人民共和国民法典》第五百零九条“当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，从事经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项后，向付款方开具发票既是法定义务，也是交易习惯，属于合同履行的附随义务。合同履行过程中，拓进公司已向坤鹏公司支付工程款2000000元，坤鹏公司理应向拓进公司提供足额发票，对拓进公司请求坤鹏公司开具已付和未付工程款发票的反诉主张，应得到法院裁判支持。为维护其合法权益，拓进公司特提起反诉，其反诉请求为：1、请求判令坤鹏公司向拓进公司开具自认已付工程款2000000元及未付工程款发票；2、反诉诉讼费用由坤鹏公司负担。 坤鹏公司对拓进公司的反诉辩称：1、反诉状确认2000000元为支付给坤鹏公司的工程款，而非***的个人借款；2、事实和理由部分应当考虑坤鹏公司挂靠拓进公司的效力问题；3、即便是在合同无效的情况下，坤鹏公司都愿意向拓进公司提供起诉总额的所有税票，而且一直是拓进公司拒绝接受坤鹏公司的成本票。 ***、***的诉讼请求：1、请求确认***为案涉工程的实际施工人，且与拓进公司构成挂靠关系；2、请求驳回坤鹏公司的诉讼请求；3、请求判决坤鹏公司向***返还超额支付的工程款13995.15元及资金占用期间的利息（利息以13995.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至实际清偿之日止）；4、请求判决坤鹏公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2020年8月，***与坤鹏公司协商，由***借用拓进公司资质投标长江公司招标工程，后***联系曾要求其介绍工程的案外人***，经***、***、拓进公司协商，在***承诺向***支付实际工程价款6%的管理费，向拓进公司支付实际工程价款2%的管理费的情况下，2020年10月30日拓进公司按照***的要求向***出具授权委托书，授权***代表拓进公司与长江公司签订《潜江市东荆新区路网工程项目秋月路与******行道块料及路缘石工程分包施工合同》。2020年12月至2021年1月期间，***向***支付工程款670000元；2021年2月8日，经***委托，拓进公司向***支付2000000元工程款。此后，***又以资金不足为理由停止施工，陆续撤离人员机械，并且拖欠各类工程款，严重影响工程的正常进度。在拓进公司催促工程进展的情况下，***承诺向***支付1000000元用于施工，并于2021年3月8日向***转款500000元，但转款后***依旧消极怠工，***停止支付第二笔500000元。截止2021年3月，拓进公司、长江公司及***、***均不清楚***系坤鹏公司时任法定代表人。2021年3月中下旬***离场后，拓进公司要求实际施工人***将案涉工程项目完工并根据拓进公司要求对施工不合格部分进行整改，***、***遂与拓进公司签订《工程项目经济责任承包协议书》，由***指派***组织人员继续施工并进行整改，2021年10月27日整体工程开始竣工验收。在***、***施工期间，发现***拖欠多笔材料款未付，考虑到央企公司形象、声誉及施工进展，经过与长江公司协商要求，***向仙桃市**建筑材料有限公司（以下简称**公司）支付材料款400000元。***作为实际施工人，已向坤鹏公司超额支付案涉工程款，坤鹏公司理应向***返还超额支付部分。现***、***为维护自身合法权益诉至法院，望判如所请。 坤鹏公司对***、***的诉讼请求辩称，1、如果***为案涉工程的实际施工人，他的施工范围应该具体和明确。2、***、***请求驳回本诉坤鹏公司的诉讼请求无事实依据。3、***不存在与坤鹏公司构成结算的关系，事实理由部分中工程的初期确实是这样协商的，相应的管理费用因合同无效均不应该作为支付依据。***向***确实支付过670000元，其中70000元是返还的投标保证金，而非返还的拓进公司的保证金；坤鹏公司撤回施工是通过***和长江公司一起进行的计量，包括现场遗留的50000多元的材料都交付给了***，但是移交单上几方都不签字；关于事实和理由部分的400000元支付给**公司，在**公司起诉坤鹏公司的案件中，***向**公司的法定代表人秦彬表示400000元为借款，且有秦彬发来的与***之间的借条为证，最终判决坤鹏公司支付全额材料款。 拓进公司对***、***的诉讼请求辩称，1、拓进公司认为***、*****的事实经过是真实的，拓进公司一直认为***是该工程唯一的施工人，***与坤鹏公司的关系应认定为违法转包的关系，而且正是因为拓进公司将***作为唯一的施工人，***自行退场之后拓进公司还是找***继续完成施工。2、关于***、***提到的2%管理费的问题，即便是挂靠合同无效，只要被挂靠人尽到了管理职责，约定的管理费也应该得到法院的支持。3、另外***、***的诉讼请求，与拓进公司主张部分抵消坤鹏公司诉请的工程款款项有重叠的部分，拓进公司认为这部分款项可以支付给拓进公司也可以支付给***、***。 长江公司对***、***的诉讼请求辩称，长江公司仅与拓进公司存在合同关系，***、***的诉讼请求与长江公司无关。 坤鹏公司围绕本诉诉讼请求、反诉答辩理由及对第三人诉讼请求的答辩理由依法提交了如下证据： 证据一：微信群成员截图1份、微信聊天记录6份、保证金支付凭证3份、招标通知书1份、授权委托书1份、中标通知书1份、工程分包合同1份，拟证明坤鹏公司经***介绍，经拓进公司授权与长江公司签订合同，并通过***支付投标保证金及拓进公司收取70000**证金的事实。 证据二：人工费、材料费、机械费、现场经费汇总表1份，材料款支付明细表1份、材料订购合同2份、材料款支付凭证28份，人工工资支付表6份、工资支付凭证33份，机械费支付明细表1份、机械费支付凭证9份，办公费支付明细表1份、办公费支付凭证及单据127份，预缴外经税发票及支付凭证5份，拓进公司开票预缴税金的微信聊天记录2份，拓进公司转付石材款转账凭证1份，现场施工图片8张，拟证明案涉工程在2021年3月26日前实际由坤鹏公司垫资施工及支付税款；坤鹏公司曾通过拓进公司转付案涉工程材料款，坤鹏公司系实际施工人并与拓进公司形成事实挂靠关系的事实。 证据三：计量证书3份、支付证书（1-3期）3份，分包工程量签认单1份、分包工程量明细表（4期）1份，拟证明坤鹏公司于2021年3月26日离场前实际施工量价款为3876781.85元，并经长江公司确认的事实。 证据四：银行流水1份，拟证明***代表坤鹏公司实际支付农民工工资、材料款、机械费、税款、办公费及坤鹏公司于2021年2月5日收到拓进公司2000000元的事实。 证据五：案涉工程实际使用图片2张，拟证明案涉工程已交付长江公司并实际投入使用的事实。 证据六：混凝土采购合同1份、本院（2021）鄂9005民初1552号民事判决书1份、本院（2022）鄂9005执893号执行通知书1份，拟证明坤鹏公司系实际施工人因欠付案涉工程款正处于被强制执行的事实。 证据七：**公司法定代表人秦彬出具的收条和借条各1份，拟证明***违背了基本的诚信，其没有垫付材料款400000元。 证据八：微信聊天记录2份，拟证明***转给***的670000元中包含鼎亮公司退回的保证金70000元而非拓进公司应退的保证金。 证据九：分包合同变更签证单2页、现场损坏图片6张、微信聊天记录2份及整改费用清单1份、潜江项目发票税款计算明细1份，拟证明1、维修整改部分不在坤鹏公司实际施工范围；2、部分维修整改属其他施工单位损坏，维修后已作工程计量处理由长江公司协调后支付给维修方，坤鹏公司不应当承担他人损毁后的修复和整改责任；3、对2021年4月25日***通过微信传过来的整改费用28360元予以确认；4、关于税款问题，坤鹏公司提供成本票后的应税金额应该是2226.26元。 拓进公司为支持本诉的答辩理由和反诉的诉讼请求依法提交如下证据： 证据一：***施工部分整改证据一组。包括1、项目部整改通知1份；2、拓进公司收到整改通知单11份；3、整改工程量、费用清单2份；4、整改工人受伤证明1份、收据1份、微信聊天记录3份；5、付款凭证1份、收据1份；6、整改图片37张。整组证据拟证明1、***施工部分未按照甲方项目部要求整改到位，拓进公司接受甲方项目部11次整改通知，积极抽出时间完成***施工部分的整改；2、整改工程共支付工程款418377.50元得到项目部确认，包括支付整改工伤医疗费、赔偿款26000元。 证据二：微信聊天记录1份，拟证明***施工部分未按照甲方项目要求整改到位，于2021年4月20日放弃整改并提前离场。 证据三：***第四期分包工程量签认单1份、拓进公司分包工程量签认单1份、经济往来会签单2份，拟证明***第四期工程量签认单因签字不足未获得项目部认可，该部分工程量不应计入坤鹏公司或***施工工程量，继而结算工程款。 证据四：项目部洒水车扣费证明1份、项目部扣除混凝土费用证明1份、材料费用扣款确认单1份、项目部扣款明细1份、应扣款分项明细及计算式各1份，拟证明***应支付款项包括：混凝土款40897.50元、洒水车使用费8773.03元、整改管理费30000元、分摊资料费2763.63元，上列费用应该从坤鹏公司主张的工程款中扣除。 证据五：微信聊天记录2份，拟证明***、***通过微信方式确认愿意向拓进公司支付对应的2%管理费，计算为3693052.27元×0.02=73861.045元，此费用应该从坤鹏公司主张工程款中扣除。 证据六：《工程项目经济责任承包协议书》1份，拟证明施工中段***在未通知任何人的情况下，擅自停止施工，自行撤离施工场地，拓进公司被迫由***将***未完成工程交由***组织人员继续施工建设至工程完工。同时，该份证据印证了证据一中整改工程为***组织人员完成施工的事实。 证据七：银行业务回单2份，拟证明该工程投标保证金70000元为***向拓进公司支付，拓进公司向长江公司支付，中标后长江公司向拓进公司退还该款的事实。 证据八：增值税专用发票5份，拟证明拓进公司向长江公司开具***施工工程增值税专用发票5张，累计工程款为3693052.27元的事实。 证据九：银行业务回单2份，拟证明长江公司向拓进公司支付首期工程款2600000元的事实。 证据十：银行业务回单2份，拟证明拓进公司向***支付借款2000000元的事实。 证据十一：完税证明7份、计税计算依据1份，拟证明拓进公司向税务部门缴清累计工程款为3693052.27元的各项税收的事实，扣减***预缴税款和现金缴税后，剩余税款240661.97元应该从坤鹏公司主张工程款中扣除。 证据十二：计税依据1份，拟证明坤鹏公司应以工程款3693052.27元为依据支付8%利润分红所得税，税款44316.63元应该从坤鹏公司主张工程款中扣除。 证据十三：银行业务回单2份、增值税专用发票2份，拟证明拓进公司代***支付劳务费105681.67元，此款应该从坤鹏公司主张工程款中扣除。 长江公司围绕其答辩理由提交了如下证据： 证据一：《秋月路与******行道块料及路缘石工程分包施工合同》1份，拟证明1、合同主体为长江公司和拓进公司；2、合同附件7授权委托书载明拓进公司授权***为代理人办理本合同相关事宜，***的行为属职务行为或代理行为；3、合同约定进度款支付比例为75%。 证据二：第1—6期计量证书各1份，拟证明1、长江公司与拓进公司共办理6期计量，计量金额为6681530.22元；2、办理计量是在长江公司与拓进公司之间进行，案涉分包合同由拓进公司履行。 证据三：银行业务回单3份，拟证明1、长江公司已支付拓进公司5300000元，已超过合同约定支付比例75%；2、款项支付是在长江公司与拓进公司之间进行。 证据四：授权委托书1份，拟证明1、2021年3月20日，拓进公司向长江公司出具授权委托书，撤销了***的相关权限；2、拓进公司在案涉分包合同履行过程中进行人员管理，案涉分包合同由拓进公司履行。 ***和***围绕其诉讼请求及答辩理由提交了如下证据： 证据一：转账记录7份，拟证明***曾于2020年12月至2021年1月向***转账670000元用于前期施工，其中70000属于退返拓进公司的投标保证金。 证据二：微信聊天记录2份，拟证明2021年3月13日，时任坤鹏公司法定代表人的***向***承诺，在承接相应工程后，将向***支付实际工程款6%的管理费，向拓进公司支付2%的管理费。***认可坤鹏公司完成工程量总价款为3693052.27元，故坤鹏公司应支付***管理费221583.14元。 证据三：借条1份、转账凭证4份、微信聊天记录4份、***与案外人**的微信聊天记录5份，拟证明2021年3月8日，***以工程资金不足为由，要求***进一步支付工程款1000000元，为保障正常施工，并经过长江公司派驻项目部负责人要求，***遂介绍案外人**向***出借款项500000元，由***向**出具借条1份，在收到**出借的该笔款项后，坤鹏公司将该笔款项用于案涉工程，后由***向**偿还100000元，***偿还400000元。***系实际施工人，向***支付工程款400000元。 证据四：收条1份、支付凭证1份，拟证明2021年4月11日，因***欠付案外人**公司材料款，而***作为实际施工人，经长江公司项目派驻负责人协商要求，向**公司法定代表人秦彬支付材料款400000元。 证据五：《工程项目经济责任承包协议书》1份，拟证明2021年3月下旬，***直接离场。拓进公司要求实际施工人***就案涉工程项目完工并根据项目部要求对***施工部分进行整改，后***、***与拓进公司签订《工程项目经济责任承包协议书》。 证据六：分包工程量签认单复印件1份，拟证明第四期工程量系***、***完成工程量。 证据七：项目部前三期工程量现场整改要求及通知1份、工程质量缺陷整改通知单11份、整改工程量及费用清单2份、整改工人受伤证明1份、收据1份、微信聊天记录3份、付款凭证1份、收据1份、整改图片37张，拟证明***、***与拓进公司签订《工程项目经济责任承包协议书》后，由***指派***组织人员施工并进行整改，整改工程款共计418377.50元。 证据八：项目部扣除商品混凝土款项证明1份、材料费用扣款确认单1份、项目部扣款明细1份，拟证明坤鹏公司未支付的商品混凝土款、设备使用费、资料费、管理费共计82434.16元，应从坤鹏公司的工程款中予以扣除。 对于当事人无异议的证据［即坤鹏公司提交的证据三中计量证书3份、支付证书（1-3期）3份，证据五案涉工程实际使用图片2张；拓进公司提交的证据七银行业务回单2份、证据八增值税专用发票5份、证据九银行业务回单2份、证据十一完税证明7份、计税计算依据1份；长江公司提交的证据一《秋月路与******行道块料及路缘石工程分包施工合同》1份、证据二第1—6期计量证书、证据三银行回单3份]，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院审查认定如下： 一、1、坤鹏公司提交的证据一系微信群成员截图1份、微信聊天记录6份、保证金支付凭证3份、招标通知书1份、授权委托书1份、中标通知书1份、工程分包合同1份，拓进公司、长江公司、***、***对该组证据的真实性均未提出异议，该组证据可以达到坤鹏公司的证明目的，依法均予以采信。 2、坤鹏公司的提交证据二系人工费、材料费、机械费、现场经费汇总表1份，材料款支付明细表1份、材料订购合同2份、材料款支付凭证28份，人工工资支付表6份、工资支付凭证33份，机械费支付明细表1份、机械费支付凭证9份，办公费支付明细表1份、办公费支付凭证及单据127份，预缴外经税发票及支付凭证5份，拓进公司开票预缴税金的微信聊天记录2份，拓进公司转付石材款转账凭证1份，现场施工图片8张，上述证据可以证明坤鹏公司实际参与案涉工程的施工并支出了人工费、材料费等相关费用，依法均予以采信。 3、坤鹏公司提交的证据三中的分包工程量签认单1份、分包工程量明细表（4期）1份，该两份证据不足以证明坤鹏公司完成了第四期工程量，依法不予采信。 4、坤鹏公司提交的证据四系银行流水1份，该份证据可与证据二相互印证，同时可以证明***收到拓进公司的转款2000000元，依法予以采信。 5、坤鹏公司提交的证据六系混凝土采购合同1份、本院（2021）鄂9005民初1552号民事判决书1份、本院（2022）鄂9005执893号执行通知书1份，该组证据可以证明坤鹏公司因欠付材料款被**公司起诉至本院，现正处于被强制执行的状态，依法予以采信。 6、坤鹏公司提交的证据七系**公司法定代表人秦彬出具的收条和借条各1份，因本院（2021）鄂9005民初1552号民事判决书确认的坤鹏公司已付货款中未包含两张条据中载明的金额400000元，依法不予采信。 7、坤鹏公司提交的证据八系微信聊天记录2份，***对该组证据的真实性未提出异议，依法予以采信。 8、坤鹏公司提交的证据九系分包合同变更签证单2页、现场损坏图片6张、微信聊天记录2份及整改费用清单1份、潜江项目发票税款计算明细1份，其中分包合同变更签证单2页缺少分包方负责人签名，依法不予采信；现场损坏图片可以证明已经完工部分遭到损坏，依法予以采信；微信聊天记录及整改费用清单可以证明，***、***施工期间为整改坤鹏公司前期施工部分产生整改费用28360元，依法予以采信；潜江项目发票税款计算明细为坤鹏公司单方自制表格，依法不予采信。 二、1、拓进公司提交的证据一系项目部整改通知1份、拓进公司收到整改通知单11份、整改工程量及费用清单2份，整改工人受伤证明1份、收据1份、微信聊天记录3份，付款凭证1份、收据1份，整改图片37张，该组证据不能证明整改的部分均位于坤鹏公司的施工范围，由此产生的整改费用除坤鹏公司认可金额外，余下应由坤鹏公司承担的金额不能确定，依法不予采信。 2、拓进公司提交的证据二系微信聊天记录1份，该组证据不能达到拓进公司的证明目的，依法不予采信。 3、拓进公司提交的证据三系***第四期分包工程量签认单1份、拓进公司分包工程量签认单1份、经济往来会签单2份，该组证据可以达到拓进公司的证明目的，依法予以采信。 4、拓进公司提交的证据四系项目部洒水车扣费证明1份、项目部扣除混凝土费用证明1份、材料费用扣款确认单1份、项目部扣款明细1份、应扣款分项明细及计算式各1份，该组证据不足以证明上述费用均系因坤鹏公司使用或整改而产生，依法不予采信。 5、拓进公司提交的证据五系微信聊天记录2份，因坤鹏公司对该组聊天记录的真实性予以认可，依法予以采信。 6、拓进公司提交的证据六系《工程项目经济责任承包协议书》1份，结合本案其他证据，可以证明拓进公司将坤鹏公司退场后未施工完成的部分交给***、***继续进行施工，依法予以采信。 7、拓进公司提交的证据十系银行回单2份，该份证据可以证明拓进公司向***转款2000000元，依法予以采信。 8、拓进公司提交的证据十二系计税依据1份，仅依据该份证据不能证明应按照8%计算利润分红所得税金额，依法不予采信。 9、拓进公司提交的证据十三系银行回单2份、增值税专用发票2份，该组证据可以证明拓进公司代坤鹏公司支付劳务费105681.67元，此款应从坤鹏公司主张的工程款中扣除，依法予以采信。 三、长江公司提交的证据四系授权委托书1份，因授权委托书的开出方与接收方对该证据不持异议，依法予以采信。 四、1、***、***提交的证据一系转账记录复印件7份，可以证明***曾于2020年12月至2021年1月向***转账670000元，***于2021年2月5日还款600000元，依法予以采信。 2、***、***提交的证据二系微信聊天记录2份，坤鹏公司对该聊天记录的真实性予以认可，依法予以采信。 3、***、***提交的证据三系借条1份、转账凭证4份、微信聊天记录4份、***与案外人**的微信聊天记录5份，该组证据可以证明***经***介绍向**借款500000元的事实，依法予以采信。 4、***、***提交的证据四系收条1份、支付凭证1份，该组证据的证明内容与本院（2021）鄂9005民初1552号民事判决书审理查明的事实不一致，依法不予采信。 5、***、***提交的证据五系《工程项目经济责任承包协议书》1份，该份证据与拓进公司提交的证据五系相同证据，对该证据的认定与上文一致。 6、***、***提交的证据六系分包工程量签认单复印件1份，该份签认单的签字完整，依法予以采信。 7、***、***提交的证据七、证据八分别与拓进公司提交的证据一、证据四一致，对该两组证据的认定与上文一致。 根据当事人的**和上述经审查确认的有效证据，本院认定事实如下： 2020年8月，时任坤鹏公司法定代表人的***经***介绍，借用拓进公司资质参与投标长江公司发包的潜江市东荆新区路网工程项目秋月路与******行道块料及路缘石工程。拓进公司的投标保证金70000元及标书金额1000元由***转账至***，再由***转账至拓进公司，拓进公司于2020年10月10日将投标保证金转账至长江公司。2020年10月28日，拓进公司中标。2020年10月30日，拓进公司授权***为该公司的代理人，代表该公司处理潜江市东荆新区路网工程项目秋月路与******行道块料及路缘石工程的相关事宜，具体包括：签订合同书、工程签证、办理工程结算、签署文件、办理计量等与此工程相关的一切事项。同日，***代表拓进公司（乙方）与长江公司（甲方）签订了《秋月路与******行道块料及路缘石工程分包施工合同》，约定：签约合同价款（含税）为6176563.87元，增值税税金为509991.51元，不含增值税合同价款为5666572.36元，计划开工日期为2020年11月2日，计划完工日期为2021年1月1日。合同通用条款关于“工程计量”约定：工程量以乙方实际完成并经甲方、监理、业主验收合格且符合专用条款中明确的计量规则进行计算。本合同工程的计量或者结算总量均不得超出相应部位业主对甲方计量的工程量。计量规则详见专用条款约定。乙方确认，无甲方项目总工程师签认的《工程量签认单》《现场签证单》等，其均不能作为乙方已完工程量的依据；每月25日前乙方向甲方申报当期已完工程量，经甲方工区及相关部门会签，分管领导和项目总工程师审核，确认本期已完成《工程量签认单》；每期《工程量签认单》办理后，甲方为乙方出具当期《部门经济往来会签单》空表，乙方与甲方相关职能部门核算计量周期内各项经济往来扣款事由与具体扣款金额，经乙方授权人与甲方相关职能部门负责人签字确认后，��成本期《部门经济往来会签单》；甲方在收到乙方当期《工程量签认单》《部门经济往来会签单》后28日内，完成当期可计价工程量的复核，并按经复核的当期已完工程量、本合同清单单价与会签扣款编制本期《分包合同中间计量证书》，经乙方授权人签字加盖单位公章确认后交甲方项目经理人及上级单位审批，确认本期计量金额。对资料不全的乙方应及时补齐，否则将不纳入当期计量。合同专用条款关于“价款支付”约定：本合同约定的中间计量支付比例为75%，剩余未支付部分包括质量保证金3%，其他保留金20%，农民工工资支付保证金2%，完工结算支付比例为97%，如业主未按时或足额向甲方支付工程款，甲方可相应调整对乙方的支付时间和支付比例，同时不承担相应的利息和违约责任；关于“缺陷责任期约定”：乙方对本工程质量承担的缺陷责任期为24个月，缺陷责任期起算时间为完工结算办理完毕。分包施工合同签订后，坤鹏公司开始进场施工，并支付了施工期间产生的人工费、材料费、机械费等费用，拓进公司代付劳务费105681.67元。截止2021年3月26日，长江公司出具了前3期施工量的计量证书和支付证书，确认计量金额为3693052.27元。长江公司分别于2021年1月29日、2月1日按坤鹏公司已完成工程量共拨款2600000元至拓进公司账户，拓进公司于2021年2月5日转账至***个人账户2000000元，转账备注为“借款”。2021年1月15日，长江公司将投标保证金70000元退还至拓进公司，拓进公司尚未将该款退还至***或坤鹏公司。 2021年3月20日，拓进公司撤销***在秋月路与******行道块料及路缘石工程中的委托及授权，改由***作该公司的授权代理人。2021年3月下旬，坤鹏公司停止施工并退出该工程，退出前坤鹏公司进行了第4期工程的部分施工，长江公司生产管理部经办人及负责人在第4期分包工程量签认单上签字确认，但技术质量部负责人及项目总工均未签字。2021年4月20日，拓进公司（甲方）与***、***（乙方）签订《工程项目经济责任承包协议书》，约定将甲方与***于2021年4月1日签订的潜江市东荆新区路网工程项目秋月路与******行道块料及路缘石工程项目施工合同的履行委托给乙方负责，由***指派***组织人员继续施工并进行整改，其中有部分整改系对坤鹏公司施工部分的整改，坤鹏公司对其中28360元整改费予以认可。2021年9月10日，长江公司向拓进公司付款2700000元。2021年10月底整体工程完工，于2021年11月交付业主并投入使用。现拓进公司与长江公司已签订完工结算协议，根据完工并验收合格的工程量，确认总价为6900911.11元，扣除经济往来会签款55148.58元，最终结算金额为6845762.53元，工程质量缺陷责任期至2024年8月23日，完工结算协议的签订时间为空白。2023年1月10日，长江公司向拓进公司支付工程款1300000元，3%的质保金205372.88元尚未支付。 另查明，拓进公司在庭审中认可其转账至***个人银行账户的2000000元为支付的工程款。 还查明，在坤鹏公司施工过程中，***于2020年12月至2021年1月，向***转账670000元，***于2021年2月5日还款600000元；2021年3月8日，通过***的介绍，***向案外人**借款500000元；2021年4月7日，因坤鹏公司欠付材料款，**公司诉至本院，本院于2021年7月2日作出（2021）鄂9005民初1552号民事判决书，认定**公司于2020年11月至2021年1月向坤鹏公司指定的地点送混凝土、黄沙、石子和水泥共1258445.87元，泵费33307.50元，共1291753.37元，坤鹏公司已付货款292693.87元（2020年12月7日付款91493.87元，2021年3月9日付款200000元，***支付**公司水泥款1200元）,坤鹏公司尚欠**公司的货款为999059.50元。该判决生效后，**公司于2022年3月31日向本院申请强制执行，要求坤鹏公司支付**公司货款999059.50元及逾期付款违约金、案件受理费、财产保全费等费用。 本院认为，1、关于拓进公司与长江公司签订的合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项的规定，本案中，坤鹏公司没有建设工程施工资质，其通过***借用拓进公司资质与长江公司签订建设工程施工合同，由于无建设工程施工资质的人借用他人资质签订合同进行施工建设，违反法律的禁止性规定，损害社会公共利益和公共安全，虽长江公司辩称其对此并不知情，因国家行使公权力确认合同无效，不受当事人主观上是否知情、合同是否经过招投标或者备案的影响，故拓进公司与长江公司签订的施工合同应认定为无效合同。 2、坤鹏公司是否具有提起本案诉讼的原告主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，赋予了实际施工人有条件的起诉转包人、违法分包人以及发包人的诉权。根据该解释的规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同中实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体，主要包括没有法定资质或超越资质等级的施工企业、非法人企业、个人、借用资质或挂靠承包人等民事主体。坤鹏公司提交了采购建筑材料、施工资料及支付凭证等实际履行的相关证据，表明坤鹏公司对案涉工程组织了施工建设，可认定坤鹏公司为实际施工人。故坤鹏公司具有提起本案诉讼的原告主体资格。 3、坤鹏公司的施工工程量如何确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。现拓进公司、长江公司对坤鹏公司提交的1-3期计量单均无异议，根据计量单可以认定坤鹏公司完成的工程量价款合计为3693052.27元。关于坤鹏公司主张的第4期工程量问题。因坤鹏公司提交的第4期计量单未完成签字，仅可以认定坤鹏公司参与了第4期施工，坤鹏公司应提供其他证据确认其第4期完成的工程量，但其未能提供其他证据，故对坤鹏公司主张的第4期工程量金额，本院依法不予认定。 4、向坤鹏公司支付工程价款的责任主体及金额如何认定的问题。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，拓进公司与长江公司签订的施工合同虽为无效合同，但整体工体已经交付使用并办理结算，可视为工程已经验收合格。本院认定坤鹏公司完成的工程价款为3693052.27元，因案涉工程的质量缺陷责任期至2024年8月23日，长江公司按照最终结算金额的3%扣除质保金205372.88元未予支付，扣减金额中包含坤鹏公司完成的工程量质保金即110791.57元（3693052.27元×3%），该部分金额因长江公司尚未支付给拓进公司且尚未满足付款条件，应从坤鹏公司完成的工程价款中予以扣减，坤鹏公司可主张的工程价款为3582260.70元，拓进公司已向坤鹏公司付款2000000元，下余工程款为1582260.70元。拓进公司辩称应从工程款中扣减税款、代扣利润分红所得税、代付劳务费、约定管理费、罚款、分摊设备使用费、保险费、施工整改费及工伤赔偿费等金额再支付给坤鹏公司。其中，坤鹏公司对***、***代付整改费28360元及拓进公司代付劳务费105681.67元无异议，上述金额应从应付工程款中扣减。关于拓进公司要求扣减的管理费，***虽***给予拓进公司相应的管理费，但拓进公司并未进行实际的施工管理和组织协调工作，且出借资质投标签约的行为严重扰乱建筑市场秩序，影响建设工程质量，系法律所禁止的行为，拓进公司收取管理费于法无据，依法不予支持。关于拓进公司要求扣减税款的问题，拓进公司虽已提交向长江公司开具的增值税发票及相应的完税证明，但坤鹏公司开票后抵扣税金金额无法明确，且双方对税金的缴纳没有进行书面约定，现双方对此意见不一，拓进公司因坤鹏公司借用其资质施工而支付的税金，可待抵扣完毕后另行主张。关于拓进公司要求扣减的利润分红所得税，因拓进公司未提交其已缴纳相关税金的证据，其可待实际产生后另行主张。拓进公司要求扣减的其他金额因证据不足，本院不予认可。综上，拓进公司还应支**鹏公司工程款1448219.03元。因长江公司支付给拓进公司的工程款超出该金额，故长江公司在本案中不需承担付款责任。 5、关于拓进公司是否应退还投标保证金70000元。根据在案证据显示，在参与案涉工程投标时，坤鹏公司按照***的要求向其转款三家公司的投标保证金及标书金额共计210000元，其中包括拓进公司的投标保证金70000元，拓进公司竞标成功后，长江公司已将该款退还拓进公司，因该款的实际交款人为***，***系代表坤鹏公司交纳的保证金，故拓进公司应将该款退还至坤鹏公司。 6、关于拓进公司要求坤鹏公司对已收及应收工程款开具发票的反诉请求。开具发票是纳税人税法上的义务，亦是收款方在收到款项后应有的附随义务，对拓进公司的该项反诉请求，本院依法予以支持。关于发票的开具时间问题，因建筑业发票类型存在差异，属自开的，应在收款同时交付；属于税务机关代开的，需要完税才能开具，而收款是完税的前提，二者有一定时间差，现拓进公司已向坤鹏公司支付工程款2000000元，坤鹏公司应依法及时开具发票。对于拓进公司未付款项，为便于双方履行，本院酌定坤鹏公司在收款后再行开具发票。 7、关于***、***作为有独立请求权的第三人的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一款的规定，有独立请求权的第三人是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权而参加诉讼的人。本案系由坤鹏公司以其作为实际施工人为由提起建设工程施工合同纠纷的本诉，其诉讼请求为要求拓进公司支付工程款及返还保证金，长江公司在工程款支付范围内支付工程款，本诉是本案产生并进行审理的基础。***、***以***系实际施工人为由对坤鹏公司及拓进公司的诉争标的提出请求，故其应举证证明其在坤鹏公司施工期间承担了材料采购、施工组织、农民工工资支付三项主要义务。在此期间，***虽曾向***转账670000元，并介绍***向**借款500000元，但仅基于此无法证明***为坤鹏公司施工期间的实际施工人，对于其是否为坤鹏公司退场之后的实际施工人及是否与拓进公司构成挂靠关系与本诉原、被告争议的诉讼标的不具有关联性，本院对此不予审理。***、***要求驳回坤鹏公司的诉讼请求，此系抗辩意见，对于坤鹏公司的诉讼请求已在上文予以评价，不再重复。关于***、***要求坤鹏公司返还超额支付工程款13995.15元及利息的诉讼请求，根据其提交的计算明细及证据，在其所称已付款项中，有部分涉及案外人**、**公司，部分款项不是***、***所支出，部分款项与其不具有关联性。综上，***、***主张坤鹏公司返还超额支付的工程款证据不足，本院依法不予支持。其主张的部分事实和理由与本案不属同一法律关系，且涉及案外人，不宜在本案中一并处理，其可另行主张。 坤鹏公司、拓进公司、***、***分别主张的诉讼费用负担问题，不属当事人争议的范畴，除当事人自愿负担或者能够协议负担外，应由人民法院决定负担。 依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第二十条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条、第六十七条第一款、第一百四十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决如下： 一、湖北拓进建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北坤鹏正隆建筑工程有限公司工程款1448219.03元； 二、湖北拓进建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还湖北坤鹏正隆建筑工程有限公司投标保证金70000元； 三、湖北坤鹏正隆建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北拓进建筑工程有限公司开具已付工程款2000000元相应的合法发票； 四、湖北坤鹏正隆建筑工程有限公司于湖北拓进建筑工程有限公司支付本判决第一项工程款后十日内向湖北拓进建筑工程有限公司开具相应的合法发票； 五、驳回湖北坤鹏正隆建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回***、***的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22321元，由湖北坤鹏正隆建筑工程有限公司负担3800元，湖北拓进建筑工程有限公司负担18521元；反诉费100元，减半收取50元，由湖北坤鹏正隆建筑工程有限公负担；第三人诉讼费150元，减半收取75元，由***、***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。 审判长　赵　瑛 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年一月十六日 书记员　***