223某某建筑工程有限公司与江苏农新方建筑工程有限公司、江某某纺织科技有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏13民终223号 上诉人（原审原告）：****建筑工程有限公司。住所地：江苏省泗阳县史集全民创业园2号。统一社会信用代码：91321323MA1XQXM78W。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏天沛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏农新方建筑工程有限公司。住所地：江苏省仪征市***人民西路2号商住楼-102。统一社会信用代码：91321391MA1TCJY172。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：江***纺织科技有限公司。住所地：江苏省泗阳经济开发区太湖路东侧吴江路南侧。统一社会信用代码：91321323MA1TE5NW36。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏义缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年6月28日出生，住江苏省苏州市吴江区。 委托诉讼代理人：***，江苏义缘律师事务所律师。 上诉人****建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人江苏农新方建筑工程有限公司（以下简称农新方公司）、江***纺织科技有限公司（以下简称鼎尔公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初3797号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**公司的上诉请求为：1.判令撤销泗阳县人民法院（2020）苏1323民初3797号民事判决书第二项、第四项；2.依法改判被上诉人农新方公司、***支付上诉人**公司逾期款703569元及利息（自2019年12月23日，至付清之日止；按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被上诉人鼎尔公司负连带清偿责任；3.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人支付脚手架逾期款应计算至2019年10月22日，利息计算至还清为止。***挂靠农新方公司承建鼎尔公司1#、3#、5#厂房和综合楼工程，***将脚手架工程分包给**公司施工。因***未能及时完成工程，导致**公司到2019年10月22日才开始拆除综合楼和5#厂房，2019年6月16日***要求拆除的是1号厂房脚手架，以上有现场视频及拆除脚手架工程的工人可以证实。因此，本案脚手架逾期款应当计算至2019年10月22日脚手架拆除之日。被上诉人逾期支付款项，应当按照约定支付利息。二、**公司主张被上诉人已付款含500000元押金，一审认定不含该500000元押金是错误的。上诉人在诉状中明确被上诉人已经支付的款项含押金500000元在内，总计为820000元，上诉人和被上诉人在庭审中也多次明确认可上述事实。农新方公司也陈述第一笔是***打500000元到***的账户，还有一笔20000元是***个人转的，从农新方公司账户了打了一个100000元还有一个200000元，总计820000元。因此对于该500000元先作为押金支付，后抵工程款双方是非常明确的。三、一审法院判令上诉人返还被上诉人500000元已超出当事人的诉讼请求。一审中，被上诉人无论是***还是农新方公司，从未就本案提出反诉或者有新的诉讼请求，要求返还该500000元保证金。 被上诉人鼎尔公司和***辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。上诉人说一审判决超过当事人诉讼请求问题，在一审庭审中农新方公司和***都陈述之所以没有继续付工程款，是因为上诉人没有返还这500000元押金，才导致发生纷争，一审法院为了减少当事人的讼累，判决上诉人返还农新方、***500000元押金也是合理的。对于脚手架的逾期款项一审法院酌情支持46天，这对上诉人已经非常有利。鼎尔公司之所以是担保人，是因为上诉人长期不拆除脚手架，严重影响鼎尔公司的生产，在这种情况下鼎尔公司才提供担保。 被上诉人农新方公司未到庭应诉答辩。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令农新方公司、鼎尔公司、***向**公司支付1301794元及利息（自2019年10月23日起至还清止，按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．农新方公司、鼎尔公司、***承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2018年10月1日，***以江***纺织科技有限责任公司项目部名义（甲方）与**公司（乙方）签订脚手架承包及施工合同，约定，一、鼎尔公司的1、3、5号厂房及1号综合楼工程中脚手架工程，乙方包工包料负责搭、拆工地一次性外墙脚手架，并提供所有钢管、扣件（木工支模架，乙方提供钢管、扣件，不负责内架搭设；乙方不提供铺顶钢管，如需铺顶钢管，每平方米追加三元补偿给乙方）。外挂安全网和竹笆（七层以下三层竹笆、七层以上每隔一步铺设一层竹笆）均由乙方自带。一次性本工程支撑所需钢管、扣件由乙方提供，同时负责搭拆清理到地面（木工排架及支撑除外）；一次性建筑体内四口五临边防护、钢筋棚（一个）、搅拌机棚（一个）、安全通道（长度15米以内）；内支撑钢管、扣件使用至主体工程封顶，拆除后由乙方运走。甲方因施工需要需乙方提供其他材料的，乙方另行收费；合同外服务的，甲方先签单。二、乙方所施工工程按建筑面积计算（基础部分和阁楼按一层面积计算，车库层超过2.1米高计算全面积）。图纸面积约为：40000平方米，乙方每平方米承包价格35元。（上述价格不含税，甲方如需税票，需另外支付乙方税金，税率以实际发生额为准）。工程价款以实际施工面积结算为准。三、合同工期：2018年10月1日-2019年4月31日。如超过合同工期，甲方必须另外向乙方支付：按总结算面积0.1元/平方米/日结算。内外架施工日期以每栋开工指令为准，乙方根据甲方施工需要搭拆外脚手架及提供内外架材料。乙方提供支模材料、外墙脚手架必须满足甲方施工进度要求，否则因支模材料供应不及时、脚手架搭设不及时，造成甲方停工及延误工期的，由乙方负责并承担相应的费用。四、乙方施工前，甲方须向乙方提供完整的脚手架搭设、拆卸方案及图纸，乙方按甲方提供的施工方案及图纸施工。六、付款方式，乙方厂房内5.4米长钢管1号厂房运至现场后，甲方支付押金500000元，注5.4米长钢管及相应其它钢管及附件。1、3、5号厂房内、外架搭设后支付20%，综合楼内、外架搭设后支付10%，全部脚手架拆除后支付10%，余款于脚手架拆除后二月内付清。甲方有***签名，并加盖江***纺织科技有限责任公司项目部印章。2019年3月，仅在合同最后一页的文本上，加盖农新方公司项目部印章和**公司印章。 ***交纳**公司押金500000元。**公司未退还此押金。 2019年10月17日，**公司（乙方）***公司（甲方）签订承诺书，约定甲***在乙方与***就鼎尔公司脚手架分项工程款结算达成双方认可的数字后，甲方监督***支付该款项。若***不支付，甲方代为支付该款项，并从***（***挂靠农新方公司，负责******纺织科技有限责任公司1、3、5号厂房）与甲方的工程款项中扣除。 2019年3月29日、2019年4月13日、2019年5月29日、2019年9月9日，**公司开具发票四张，交给农新方公司。**公司支付税金32038.82元。 **公司于2019年10月22日拆除涉案工地的脚手架。***和农新方公司已支付**公司工程款820000元。 一审另查明：鼎尔公司将工程发包给农新方公司。农新方公司第一次庭审时称，***挂靠其公司，实际施工人为***。1号厂房图纸面积为14668.2平方米，3号厂房图纸面积为14668.2平方米，5号厂房图纸面积为5898.6平方米，办公楼图纸面积为5200平方米。 一审法院归纳本案争议焦点为：1.是否超过合同工期，农新方公司、***是否应承担逾期的违约责任；2.押金何时退还，农新方公司、***是否有权拒付工程款；3.鼎尔公司是否承担付款责任。 关于第一个争议焦点。**公司主张合同约定合同工期为2018年10月1日-2019年4月31日；如超过合同工期，甲方必须另外向乙方支付：按总结算面积0.1元/平方米/日结算。农新方公司、***没有在约定工期内完成施工，导致**公司在2019年10月22日才进行拆除，逾期174日，农新方公司、***应承担逾期款。农新方公司辩称，农新方公司、***没有违约。**公司经催要未返还押金，有权拒付工程款。***通知**公司拆脚手架，因**公司股东间矛盾，未及时拆除。***辩称，**公司主张的逾期款项计算方式方法有问题，应该从开工日期算7个月，然后才能计算逾期；另外逾期也只能计算至2019年6月16日。一审法院认为，合同约定了工期为2018年10月1日-2019年4月31日，应认定此为合同工期；逾期应按约定承担违约责任。对于农新方公司、***主张以实际开工时间计算7个月工期，没有事实依据，一审法院不予支持。 关于逾期时间问题。**公司主张***没有在约定工期内完成施工，导致**公司在2019年10月22日才进行拆除，逾期174日。***主张逾期也只能计算至2019年6月16日。一审法院认为，根据***提供其与**公司法定代表人***的微信聊天记录看，2019年6月16日，***告诉***“我刚才问了，是你们叫不要拆，不是他不拆”“你就是这样做事的吗？”“你这样做事，同你身份相符吗？”。2019年7月12日，***在与**公司法定代表人等人的群中说，“***不拆外架，沟通了一个晚上，好话也说了，狠话也说了，就是不X我们”“我已经没有办法了”“你们其他人出来处理吧”。2019年9月23日，***告诉***，“昨天晚上我跟老沈又沟通了一下，把你的情况跟他说了一下，包括资金、身体方面、情绪方面，我感觉他态度上有所变化。他虽然还坚持说要结完账再拆架子，但是语气没有那么坚定…”。综上，可以认定，合同工期到期后，***曾催**公司拆除脚手架，**公司方未及时拆除。**公司辩称，2019年6月16日催拆架子是因为有一吊车需要挪动。但其提供的证据不足以证明其观点，一审法院难以支持。**公司还辩称***未及时付款，导致没有及时拆除。一审法院认为，从***提供的付款凭证看，2019年7月4日前已付款820000元，加上***交纳的押金500000元，结合合同约定付款进度，很难认定农新方公司、***未及时付清，导致没有及时拆除。 综上，农新方公司、***存在逾期，逾期至2019年6月16日。农新方公司、***应承担逾期费用186001元（40435平方米×0.1元/平方米×46日）。 关于第二个争议焦点。农新方公司辩称，**公司经催要未返还押金，有权拒付工程款。一审法院认为，合同中未对押金退还时间作出约定，且农新方公司未提供证据证明在条件成就的情况下催要未退还，故对农新方公司抗辩拒付工程款的理由不能成立，一审法院不予支持。 关于第三个争议焦点。**公司主张，鼎尔公司对***和农新方公司承担连带偿还责任。理由是，2019年10月17日，鼎尔公司向**公司出具承诺书，承诺如果***没有支付工程款，在该公司代为支付该款项，是作为一个担保的真实意思表示；鼎尔公司应当在未付工程款的范围内承担相应的责任。鼎尔公司辩称，鼎尔公司出具的承诺书，不是鼎尔公司的真实意思表示，是被逼无奈。从6月份就可以拆脚手架，一直拖到10月份都不拆脚手架。鼎尔公司的工程没有办法继续进行，被逼无奈出具的承诺书。即使承担责任，根据承诺书的内容，也只应该在欠付工程款的范围内承担责任。且承诺过了保证期限，按照**公司的陈述，***应该在10月22日之前付清，已过6个月保证期间。一审法院认为，鼎尔公司承诺***不支付，由其代为支付。**公司、鼎尔公司均认为是担保关系，尊重当事人真实意思表示。因未约定保证方式，应视为连带责任保证。至今**公司与***并未进行结算，故鼎尔公司主张超过保证期间、受胁迫签订，不能成立，一审法院不予支持。 综上，根据**公司、***约定，总工程款为1415225元，已付820000元，***和农新方公司尚需要支付595225元。***和农新方公司应承担逾期款186001元。***和农新方公司应承担税金32038.82元。为减少当事人诉累，一次性解决纠纷，**公司应退还农新方公司、***押金500000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏农新方建筑工程有限公司、***于判决生效后十五日内支付****建筑工程有限公司工程款595225元及利息（自2019年12月23日，至付清之日止；按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算）；江***纺织科技有限公司负连带清偿责任；二、江苏农新方建筑工程有限公司、***于判决生效后十五日内支付****建筑工程有限公司逾期款186001元及利息（自2019年12月23日，至付清之日止；按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算）；江***纺织科技有限公司负连带清偿责任；三、江苏农新方建筑工程有限公司、***于判决生效后十五日内支付****建筑工程有限公司税金32038.82元；四、****建筑工程有限公司于判决生效后十五日内退还江苏农新方建筑工程有限公司、***押金500000元；五、驳回****建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取8483元，由****建筑工程有限公司负担2517元、江苏农新方建筑工程有限公司、***负担5966元。 二审中，上诉人**公司为了证明自己的主张，向本院提供以下证据。 1.2019年7月15日现场视频及聊天截屏打印件各一份，旨在证明5号厂房外墙未粉刷，脚手架未达到拆除节点。 2.2019年7月23日现场照片打印件一张，旨在证明综合楼外墙仍在施工，脚手架仍在使用中。 3.2019年8月3日现场照片打印件一张，其中第二、第四张图片可以证明5号厂房外墙粉刷还没有完成，脚手架也不具备拆除条件，被上诉人仍然在施工； 4.2019年9月4日现场视频一份，旨在证明2019年9月4日综合楼脚手架还没有拆除。 被上诉人***、鼎尔公司质证意见为：所有证据都是视频聊天的截图，图片和视频是否是聊天那天形成的不确定。证据1和证据4的视频无法看出是鼎尔公司的工地，该证据与本案没有关联性，真实性也不可信。证据2的7月23日聊天照片经核实确实是鼎尔公司的工地照片，但无法达到其证明目的，因为那栋楼的脚手架基本都拆除了，也印证了***反复要求拆，但**公司拒不拆除，在这种情况下鼎尔公司才加入他们的合同。证据3的第2、第4**片，这里面不是鼎尔公司的工地，应该是润远工程图片。对上述证据的真实性、关联性均不予认可。 二审中，***为了证明其和农新方公司付款数额，向本院提供二份银行交易明细复印件和二份银行交易回单复印件，分别为2018年11月23日***向***汇500000元钢管押金、2019年4月18日农新方公司向**公司汇100000元；2019年7月5日农新方公司向**公司汇200000元；2019年9月18日****劳务分包有限公司向**公司汇200000元。 **公司质证意见为：对四笔汇款真实性无异议。 农新方公司质证意见为：对上述四份证据无异议。 鼎尔公司质证意见为：对上述四份证据无异议。 本院认证意见为：对于上诉人**公司提供的证据并不能达到**公司的证明目的，且***的2019年6月16日已通知其拆除。对于***提供的四份证据的真实性本院予以确认，能证明农新方公司和***以及****劳务分包有限公司向**公司汇款四笔数额为1000000元。 二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明：2018年11月23日***向***汇500000元钢管押金、2019年4月18日农新方公司向**公司汇100000元；2019年7月5日农新方公司向**公司汇200000元；2019年9月18日****劳务分包有限公司向**公司汇200000元。另外还有一笔20000元***未提供汇款手续，**公司认可收到该20000元。 本案二审争议焦点为：1.上诉人主***公司工地的5号厂房和综合楼脚手架逾期款应计算到2019年10月22日的理由是否能够成立；2.被上诉人农新方公司、***已向上诉人**公司支付工程款的数额是多少。 关于第1争议焦点。本院认为，上诉人与被上诉人双方在合同中约定，合同工期为2018年10月1日-2019年4月31日。对于5号厂房和综合楼脚手架何时完工？被上诉人何时通知拆架，上诉人**公司并未提供充分证据予以证实。根据***与**公司法定代表人***2019年6月16日微信聊天记录记载，***在微信中要求**公司拆除脚手架，但要求拆除哪一栋厂房的脚手架并不清楚，而***在微信聊天中也没有提到5号厂房和综合楼还没有完工，不能拆架的情况，现**公司要求5号厂房和综合楼脚手架逾期从2019年5月1日计算至2019年10月22日的理由不能成立，本院不予支持。 关于第2争议焦点。本院认为，根据***提供的银行交易回单和银行明细看，被上诉人***和农新方公司以及案外人****劳务分包有限公司向上诉人**公司汇款四笔共计1000000元，另外加上***未提供转账手续的20000元，合计1020000元。该款项中包含***于2018年11月23日向***汇款500000元的钢管押金。根据图纸计算，1、3、5号厂房及1号综合楼面积为40435㎡，合同约定期内单价为35/㎡，合同期内工程价款为1415225元，扣除已付1020000元，农新方公司、***还需要向**公司支付合同期内的脚手架工程款应为395225元。对于***汇给**公司的500000元押金，本院根据***的意见，该款已计入***已付**公司的工程款数额中，500000元不应再退还农新方公司和***。 综上，上诉人**公司上诉理由部分成立，本院予以支持。因二审出现新的证据和事实，导致二审对一审判决结果亦应作出相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初3797号民事判决第二项、第三项、第五项； 二、变更江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初3797号民事判决第一项为：江苏农新方建筑工程有限公司、***于本判决生效后十五日内给付****建筑工程有限公司工程款395225元及利息（自2019年12月23日，至付清之日止；按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算），江***纺织科技有限公司承担连带责任； 三、撤销江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初3797号民事判决第四项。 一审案件受理费8483元，由****建筑工程有限公司负担4488元，江苏农新方建筑工程有限公司、***负担3995元；二审案件受理费16996元，由****建筑工程有限公司负担8975元，江苏农新方建筑工程有限公司、***负担7991元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　庄业富 审判员　　段　娜 二〇二一年四月九日 书记员　　冯　邻