某某与江苏博尔特电力科技有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）镇民终字第00826号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人金荣军，江苏正新律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）江苏博尔特电力科技有限公司，住所地镇江新区大路镇工业园区。

法定代表人郭春红，该公司总经理。

委托代理人宋家明，江苏汇典律师事务所律师。

原审第三人张永祥，男，1966年10月29日生，汉族，扬中市人。

原审第三人张红梅。

委托人代理人张永祥。

上诉人***因与被上诉人江苏博尔特电力科技有限公司（以下简称博尔特公司）及原审第三人张永祥、张红梅民间借贷纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2014）镇经民初字第01089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月3日立案受理后依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人金荣军，被上诉人博尔特公司的委托代理人宋家明，原审第三人张永祥及受其妻张红梅委托均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，博尔特公司设立于2009年9月1日，原股东为张红梅、叶怡穆，张红梅为法定代表人，担任公司总经理及执行董事，张永祥担任公司监事。2011年1月5日，该公司股东变更为郭春红、杨金芳，由郭春红担任法定代表人并任公司总经理和执行董事，杨金芳担任公司监事。

博尔特公司于2010年10月8日向***出具借条载明“今借到***人民币10万元整。另，增加2万元，今年借款12万元”。博尔特公司又于同年10月18日向***出具借条载明“今借到***人民币30万元整。注：如到期未还，借款人按银行利息四倍计算，并由出款人所在地法院诉讼解决，并承担5万元违约金”。上述两张借条中，均由博尔特公司在借款人处盖章，张永祥及张红梅均签名担保。张永祥、张红梅向***出具落款时间为“2010年12月18日”还款协议一份，载明“江苏博尔特电力科技有限公司因基建项目投资需要，公司向***借款（现金）人民币42万元（共二张借据），途中因多种原因，造成工程停工，目前公司暂时无能力还款，特定还款计划如下：1、公司将在2011年底还本息一部分款；2、剩余部分将在2012年底前结清全部本息款。”该还款协议盖有博尔特公司财务用章，张永祥、张红梅签字。

审理中，博尔特公司认为张永祥、张红梅的签字及财务用章为诉讼过程中形成，要求对张永祥、张红梅字迹和印章的形成时间进行鉴定。南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见是，印章形成时间“不能出具鉴定意见”，“张红梅”签字字迹与2011年1月5日张红梅在股权转让协议上签字形成的时间一致。此外，博尔特公司认为***未实际给付借款，***提供的向张永祥汇款9万元的银行凭据不能证明已向博尔特公司支付借条所对应的借款。***未提供其他证据证明借款已实际交付，也无法明确何时借款、借多少款、如何交付等款项交付细节。张永祥在审理中认可其与***存在涉案借贷外的其他借贷关系。

原审法院认为，***基于借贷关系主张返还借款，应当对借贷合意和款项交付承担举证责任。***虽持有博尔特公司出具的借条及还款协议，但博尔特公司对***已实际给付出借款项提出异议并作出了合理的辩解。根据法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现双方对于借款合同是否已实际履行发生争议，应由***对已履行交付款项的义务承担举证责任。而***对款项交付的过程陈述不清，无法明确，也无充分书面证据与之相印证，应由其承担举证不能的法律后果。***要求博尔特公司归还借款42万元并承担逾期还款利息的诉讼请求，依据不足，不予支持。原审法院判决：驳回***的诉讼请求。

原审法院判决后，上诉人***不服，向本院提起上诉称：1、博尔特公司经办人张永祥出具借条，且盖有博尔特公司公章，明确借款人是博尔特公司，担保人是张永祥、张红梅。在收到借条后才支付出借款，双方之间成立借款关系。2、因博尔特公司是法人，不是自然人，经办借款的是该公司监事，亦是实际经营者张永祥，其将出借款以本票及现金交给张永祥，没有不妥之处。3、本案有两张借条，一张是2010年10月8日的12万元，原是借10万元，后来增加2万元，当天就将7万元现金交给张永祥。另一张是2010年10月18日的30万元，在收到借条后，其用工商银行26万元本票和建设银行9万元本票交给张永祥，其中有5万元是第一张借条未付的5万元。上述借条与付款数额相对应，证明其已支付了款项。4、款项交付后，张永祥将款项用于何处不是上诉人所知，其对借款细节在庭审中陈述不清，是因时间较长且身体有病加之紧张所致，但不影响借款事实存在。5、博尔特公司股权变更与上诉人无关，并不影响博尔特公司承担偿还借款的民事责任。且上诉人对股权变更不知情。6、其将款项出借后，多次向张永祥催要，并到博尔特公司要款，张永祥也承诺会催促公司尽快还款。还款协议上加盖博尔特公司财务专用章，表明博尔特公司愿意还款。因此不存在过诉讼时效问题。本案借贷关系明确，付款事实清楚，请求二审法院依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。

被上诉人博尔特公司答辩称：1、上诉人***未实际履行付款义务，双方之间不存在借贷关系。***对借款事实的陈述前后矛盾，其提供的35万元银行本票不能证明博尔特公司收到。2、张永祥所说该35万元是用于公司偿还张小文借款70万元，但在2010年10月18日前公司不欠张小文钱。3、即使是收到***出借的42万元，也是张永祥收到，应当由张永祥偿还，与本公司无关。在股权转让协议书中明确约定了转让前的债权债务由转让人张红梅、叶怡穆承担。4、本案的诉讼时效已过，***已丧失胜诉权。借条上未注明还款时间，而***与张永祥均说是借款时间1至2个月，借款债务形成时间为2010年10月18日，还款协议的时间是2010年12月18日，最后还款期限是2011年12月31日，本案诉讼时效应当截止到2013年12月31日，***起诉是2014年6月5日，明显超过诉讼时效。上诉人***上诉无任何事实和法律依据，上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人张永祥、张红梅共同答辩称，其作为博尔特公司借款经办人确实收到了***向公司出借的款项，博尔特公司应当归还。

二审中，***提供下列证据：

1、协议一份，该协议是博尔特公司于2010年6月21日向王坚、张小文借款200万元所签订的协议。证明博尔特公司向其借款时已欠张小文借款，张永祥向其借款用于归还张小文。

2、证明一份，该证明由张小文于2015年4月2日出具，证明张永祥用两张银行本票向其偿还35万元，其中一张是26万元，一张是9万元。

3、农业银行个人结算申请书，证明2010年6月22日张永祥将70万元转账给博尔特公司。

4、工商银行本票业务委托书，证明***于2010年10月18日将26万元用本票转给张永祥。

5、建设银行本票申请书，证明***于2010年10月18日将9万元用本票转给张永祥。

6、张永祥出具的说明，证明张永祥借***42万元用于归还张小文。

博尔特公司对上述证据的质证意见是：对业务委托书及工商银行的本票及流水账的真实性和合法性无异议，但不能证明张永祥收到26万元，也不能证明博尔特公司收到26万元。对银行本票申请书、业务收费凭证的真实性合法性无异议，但不能证明博尔特公司收到9万元。对张小文出具的证明的真实性、合法性、关联性有异议，不能证明张永祥所借的42万元用于归还张小文。对《协议书》不予认可。对张永祥的《说明》不予认可。

原审第三人对***出具的上述证据真实性均无异议，表示认可。

博尔特公司提供一张本公司记账凭证，该凭证反映在2010年4月30日张永祥欠公司债务113万余元，证明张永祥欠公司债务情况。***认为该证据与本案无关。张永祥与张红梅认为对欠款无异议。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2010年6月21日张红梅代表博尔特公司向王坚、张小文签订《协议》约定，由王坚、张小文向博尔特公司投资200万元，期限为六个月，六个月后将投资款全部退回，该《协议》由张永祥作担保人。2010年10日18日，***将工商银行26万元本票和建设银行9万元本票交给张永祥，张永祥作为博尔特公司的还款将两张本票交给张小文。

认定上述事实，有12万元借条和30万元借条、26万元银行本票及9万元银行本票复印件各一张、***工商银行卡往来流水明细、张小文出具的证明、投资协议、农业银行出具的70万元银行本票申请书及当事人在庭审中陈述等证据证实，本院予以确认。

本案主要争议焦点：上诉人***与博尔特公司之间是否存在42万元借贷关系。

本院认为，在博尔特公司股东变更之前，由公司监事张永祥以公司名义向***出具借条并加盖公司印章，在博尔特公司与***之间形成了借款合意。当***将款项交给张永祥后，双方之间的借贷关系成立。而交付款项的证据有两张银行本票予以证实。张永祥代表博尔特公司出具借条，当然也能代表博尔特公司收取款项，因此，在出借人***将款项交给张永祥后，与博尔特公司的借贷关系即成立。结合王坚、张小文与博尔特公司签订的投资协议和张小文出具的证明内容，博尔特公司确实要向张小文返还投资款，而张小文承认收到了张永祥交付的两张银行本票共计35万元。至于7万元现金交付事实，得到经办人张永祥认可，且在出具借条后如未收到7万元，张永祥应要求撤回12万元借条重新出具，且在后补的还款计划中加以否认，而张永祥并未撤回和否认。故应当认定***向张永祥交付7万元的事实存在。因本案借款合同的主体是博尔特公司与***，根据合同相对性原理，博尔特公司是履行还款义务主体，应当向***归还借款。虽然博尔特公司在借款后持股人发生了变化，但并不改变博尔特公司作为借款人主体性质，并不影响博尔特公司承担还款责任。至于博尔特公司在股权转让时是否将本案债务纳入转让中，是转让人与受让人之间的问题，如没有纳入转让中，受让人可向转让人追偿。但不影响博尔特公司向出借人***承担还款责任的认定。

关于利息问题，上诉人***一审主张利息和违约金共计542920元（自出借之日起暂计算至起诉之日止）。根据张永祥在二审中承认其出具的还款计划的时间是在2014年7月，但该还款计划上加盖的博尔特公司财务专用章是真实的，表明博尔特公司愿意归还，因此本案未超过诉讼时效。又因第一张借条未约定还款期限，也未约定利息，但根据***在庭审中陈述归还期限为博尔特公司办公楼竣工后，该陈述与本案的客观实际相接近，又得到博尔特公司借款经办人张永祥的认可，予以采信。根据办公楼验收证明书上所记载的时间为2011年12月1日，故应认定两张借条的归还期限为2011年12月1日。故第一张借条的利息应当从2011年12月1起以12万元为基数，按银行贷款利率计算至起诉之日。第二张借条上明确约定的利息为银行利息的四倍计算，但也未约定还款期限，同样应从2011年12月1日起以30万元为基数，按银行同期贷款利率的四倍计算至起诉之日。第二张借条上双方约定的违约金超过民间借贷利息的规定标准，故对此不予支持。经本院核算借款利息为：20.3983万元。

综上，***与博尔特公司之间的借款事实清楚，证据充分，***请求博尔特公司归还借款及相应利息的上诉理由成立，应予支持。***在二审中提供新证据，使原审法院认定本案借款事实发生变化，应以变化后的事实作为判决依据，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销镇江经济开发区人民法院（2014）镇经民初字第01089号民事判决。

二、江苏博尔特电力科技有限公司于判决生效后十日内向***归还借款本金42万元。

三、江苏博尔特电力科技有限公司于判决生效后十日内向***支付利息20.3983万元。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9230元，鉴定费14000元，合计23230元，其中，由***负担17249元，由江苏博尔特电力科技有限公司负担5981元。二审案件受理费9230元，由***负担3249元，由江苏博尔特电力科技有限公司负担5981元。一、二审诉讼费相抵，***应向江苏博尔特电力科技有限公司支付2038元，此款于判决生效后十日内由***直接向江苏博尔特电力科技有限公司支付。

本判决为终审判决。

审　判　长　　柳建安

审　判　员　　陈开亮

代理审判员　　孙　毅

二〇一五年六月二十九日

书　记　员　　武云子