文书内容
江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）苏11民终1123号
上诉人（原审被告）：**，男，1988年1月16日出生，汉族，住扬中市。
委托诉讼代理人：陈庭福，扬中市开发法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：江苏金能电气科技有限公司，住所地扬中市油坊镇创业路68号。
法定代表人：胡洪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李寄，江苏民脉律师事务所律师。
上诉人**因与被上诉人江苏金能电气科技有限公司（以下简称金能公司）承揽合同纠纷一案，不服扬中市人民法院（2018）苏1182民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
**上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金能公司的诉讼请求。事实和理由：1、金能公司提货未果是因为金能公司欠付工人工资导致，并非**阻挠所致，**不应承担违约责任；2、一审判决计算损失无事实依据，即使一审判决认定未交付的产品为59吨属实，按照金能公司与第三方签订的合同售价（每吨单价经专业测算为5958.8元），总价值也仅为35万余元，且该金额包含了全部既得利益；3、一审程序违法，一审未对**提供的黄某和李坚的证词进行质证及认定，且一审未受理**提出的反诉。
被上诉人金能公司辩称，**的上诉理由与事实不符，一审判决是正确的，应予以维持。
金能公司向一审法院起诉请求：判令**赔偿金能公司损失673702元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年8月18日，金能公司、**签订《桥架喷银粉漆承揽协议》一份，约定由**承揽金能公司一批梯架（含弯头和附件）喷银粉漆业务，数量260吨，单价418元，合同暂定价108680元；**自行组织运输、喷漆、打包、上下货等等所需的人员、材料、工具及设备；因**保管不善发生的梯架及其附件缺失，均由**全额赔偿相关费用（产品费用+运费+延期罚款+可能需要发生的额外费用）；付款：每发货到50T左右支付结算价格的90%，发货全部结束支付到总结算价格的90%，总结算价格的10%作为质保金，1年后（从最后一批梯架发货之日算起）付清。
合同签订后，**将产品委托案外人李坚（加工地在飞翔电器厂）实际加工。金能公司于2017年10月31日、11月24日支付给**部分加工费合计4.6万元。截至目前，**仍有部分梯架未能交付给金能公司，给金能公司造成损失，引起本案诉讼。
一审庭审中，**对损失的计算方法不认同，认为金能公司将产品的实际价值作为损失额，没有依据，也不同意对产品损失进行审计。金能公司认为该批产品是为第三方（合肥海润电力科技有限公司）定制，合同总价为2322940.90元，**延期交货导致涉案梯架只能按废铁价处理，由此造成的损失应由**承担。
另查明，2018年2月1日，李坚向金能公司出具说明，载明“金能公司的桥架在二月七日可以拉货，延时造成的损失由李坚负责。李坚证明人：**”。
2018年2月8日，金能公司至飞翔电器厂拉货未果而报警，一审法院曾向城西派出所民警了解相关情况，派出所民警表示是因为飞翔电器的老板未能及时发放工人工资，故报警人来拉货时，工人阻止其将产品拉走。**则表示这是金能公司与李坚之间的纠纷，与本案无关。
2018年9月27日，一审法院组织金能公司、**双方去飞翔电器厂现场确认剩余梯架，双方对数量（共1858米，约9.6吨，已加工处理数量约为一半）予以了确认，后金能公司准备拉走上述产品时，因李坚的债务纠纷，飞翔电器门卫阻拦拉货。经协调，次日，上述产品被金能公司拉走，金能公司、**双方签字确认。
又查明，2017年11月11日，金能公司的员工郑祥向**发送微信“因车子少、费用高等影响，原本计划这两天发货的事情暂缓安排，但你那边的生产任务不能停，还要保证下周四五能再发一车货……”；同年12月12日，郑祥发微信“请转告李坚余下未喷的桥架暂时先不要再喷了……”，**回复“这个你们自己找车子拉回去吧”；2018年1月24日，郑祥发微信“与李坚沟通后什么进展，请尽快告知……”。
还查明，江苏金源电气有限公司由金能公司、张锦忠、胡洪出资设立，胡洪是实际控制人。
一审法院认为：承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中金能公司、**双方主要涉及以下几个问题：
一、工艺单是金能公司交付**加工产品的凭证，还是**加工完成后交付给金能公司的凭证？
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**主张工艺单系其已经加工完成的梯架数量，按照市场交易习惯，金能公司在**处拉货的拉货单理应由**方保存，以便加工完成后进行对账结算；同时根据承揽协议第6条的约定，金能公司在**发货全部结束后支付总价格90%的货款，现双方间仍有部分梯架未加工，在双方未进行对账的情况下，**将唯一能证明加工数量的凭证交给金能公司，有悖于常理。至于**称金能公司在10月31日就支付部分货款，而工艺单的日期为11月6日，不符合协议约定的支付方式。对此，金能公司解释10月份**就已经开始加工梯架，11月6日的工艺单只是进行汇总，汇总后前期签的单子还给**了，此行为也符合市场交易习惯，具有合理性，故一审法院对**的此项抗辩理由不予采信。一审法院确认涉案5张工艺单是金能公司交付给**加工货物的凭证。
二、**有无构成违约？
根据合同法第二百六十一条的规定，承揽人应向定作人交付工作成果。现金能公司认为尚有约69吨（理论重量，已扣除9月28日拉回的部分）的产品未交付；**则认为只剩9月28日拉回的约10吨的产品未交付，对于该批货物，**认为是金能公司未按约付款，金能公司违约在先，撇开**单方去提货，引起的纠纷理应由金能公司承担，与**无关。一审法院认为，根据**提供的证据，从未向金能公司主张付款，且从微信记录、报警记录、派出所的调查笔录以及一审法院去现场的调查情况来看，可以认定为未交付的原因是因为李坚的经济纠纷，导致金能公司拉货未果。**作为承揽人，将工作交由李坚完成，**应对李坚的行为向金能公司负责，根据合同法的规定，现**未能交付工作成果，理应承担违约责任，故一审法院对**的此项抗辩不予支持。
三、损失如何计算？
根据5份工艺单，金能公司分别于2017年11月6日送货29567.2Kg、67591Kg，11月16日送货97003.17Kg，12月18日送货5543.8Kg、13087.46Kg，合计总加工产品约212吨。对未交付的产品数量，**虽对金能公司制作的未交付产品数量不予认可，但未提供证据证明实际已完成加工并交付的产品数量，因双方均无证据证明，现金能公司自认已交付约153吨（含9月28日拉走的货物），未交付的产品约59吨（详见附表），根据高度盖然性原则，一审法院对上述数量予以认可。
未交付的产品分为两部分，一部分是已加工完毕的，另一部分是未加工的。根据**提供的其与郑祥的微信记录，郑祥在2017年12月12日通知**暂时不用再喷，后金能公司也未提供要求**继续加工的证据，故一审法院认为在2017年12月12日后未完成喷涂产品的责任不在**。另，根据2018年9月27日在现场的实际调查情况来看，已加工完毕和未加工的各约50%，故一审法院酌定未交付的产品中已加工和未加工的产品各为50%。
首先，对于已加工未交付的产品。根据承揽协议第5条，因**保管不善发生的梯架及其附件缺失，均由**全额赔偿相关费用（产品费用+运费+延期罚款+可能需要发生的额外费用）。本案中，因**无法及时交付加工产品，导致金能公司与第三方签订的买卖合同履行不能，造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；因**不同意对损失进行审计，故一审法院认为可以根据金能公司与第三方签订的买卖合同中的价格来确认。
其次，对于未加工而未交付的货物。该部分的货物因其并未能实际履行，故对其如履行可以获得的利益不应支持，该部分的利益一审法院酌定为25%。对于连接片，金能公司主张按市场价格计算，**认为该产品包含在桥架中，不应另行计算，一审法院认为，因金能公司与第三方签订的买卖合同中并未对连接片的价格进行约定，故对**的此项抗辩予以支持。
综上，**未能将承揽的货物如期交付，理应承担违约责任。金能公司的损失为501539.76元（573188.3/2+573188.3/2×75%）。因**在法庭辩论终结后才提交民事反诉状，故本案对此暂不予处理，**可另案主张。
一审法院判决：**于判决生效之日起十日内赔偿江苏金能电气科技有限公司损失501539.76元。
二审审理中，**申请证人黄某、李坚作证，拟证明涉案5张工艺单是**加工完成后交付给金能公司的凭证，金能公司到飞翔电器厂拉货受到工人阻挠是金能公司自身原因所致。金能公司质证认为两证人证言相互矛盾，对真实性不予认可。对上述证据的证明效力，本院在本院认为部分进行综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于**未交付产品的数量以及**应承担损失赔偿责任的范围。
关于第一个争议焦点，金能公司为证明委托**加工产品数量及未交付产品数量提供了五份表面处理工艺单、一份加工及发货情况汇总表予以证明，**对上述证据不予认可，认为表面处理工艺单系**已交付产品数量凭证，未交付产品数量即为现场剩余的约9.6吨产品，但涉案表面处理工艺单系由金能公司作为证据提交，若为已交付产品数量凭证，按照交易习惯，则应由**保管以用于结账，且表面处理工艺单名称处载有金能公司名称，**提供的黄某证言，亦不足以证实其主张，故对**的该主张，本院不予采信。作为承揽方，**应当举证证明其已完成加工并交付的产品数量，但**并未提供证据证明，在此情况下，**应当承担举证不能的法律后果，一审判决结合金能公司提供的加工及发货情况汇总表载明内容（该汇总表详细记载了各项产品的型号、委托量、交付量、未交付量及相对应的理论重量等），认定**未交付的产品约59吨，并无不当。二审中，**虽对未交付产品数量提出异议，但仍未提供证据予以反驳或对数量作出明确说明，故本院不予支持。
关于第二个争议焦点，依据金能公司、**双方签订的承揽协议，约定因**保管不善发生的梯架及其附件缺失，均由**全额赔偿相关费用（产品费用+运费+延期罚款+可能需要发生的额外费用），故**应当对其未交付的产品承担损失赔偿责任。**辩称未交付产品的责任系因金能公司自身原因所致，但其陈述的理由（金能公司欠付打磨工人数千元工资）与常理不符，其提供的李坚的证言不足以对抗涉案微信记录、报警记录及派出所调查笔录的证明效力，一审法院亦到现场进行了调查，故**的该辩称意见，依据不足，本院不予采信。另**对损失赔偿金额提出异议，但**在一审中不同意对损失进行审计，一审判决依据各项未交付产品的型号、数量及金能公司与第三方签订的买卖合同中的价格，并酌情区分是否加工的情况，对损失金额作出的认定，亦无不当。二审中，**辩称即使未交付产品为59吨，产品价值按照金能公司与第三方签订的买卖合同中的约定也仅为35万余元，依据不足，本院不予支持。
至于**上诉提出的程序问题，**提供证据、提出反诉并未在法定期限内提出，其主张一审程序违法，无事实和法律依据，故本院不予支持。
综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8815元，由上诉人**负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟 涛
审判员 甘可平
审判员 张 剑
二〇一九年六月十二日
书记员 唐亚维