英庆美、苏州天平安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终3201号

上诉人（原审原告）：英庆美，男，1950年5月22日出生，住宿迁市宿城区。

委托诉讼代理人：顾祥祥，江苏冠文（宿迁）律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：苏州天平安装工程有限公司，住所地苏州市虎丘区（高新区）银珠路18号内2号楼一层。

法定代表人：侯效波，总经理。

委托诉讼代理人：黄艳苓，江苏易天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王伟，江苏易天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宿迁市城市建设投资（集团）有限公司，住所地宿迁市洪泽湖路140号。

法定代表人：单成武，董事长。

委托诉讼代理人：姚森（系该公司工作人员），女，1989年12月9日出生，住宿迁市经济开发区。

委托诉讼代理人：朱明明（系该公司工作人员），女，1996年8月8日出生，住西安市未央区。

上诉人英庆美、上诉人苏州天平安装工程有限公司（以下简称苏州天平公司）因与被上诉人宿迁市城市建设投资（集团）有限公司（以下简称宿迁城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宿迁市宿城区人民法院（2021）苏1302民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

英庆美上诉请求：撤销一审判决，改判支持英庆美的一审诉讼请求。事实与理由：

（一）一审判决认定案涉工程系由苏州天平公司从宿迁城投公司处承包后转包给英庆美的事实不清。

1.一审判决认定《授权协议书》系转包合同，与事实严重不符。裉据一审中英庆美提交的证据（包括英庆美与苏州天平公司签订的《授权协议书》、苏州天平公司原法定代表人王某的证人证言等）已经能够证明英庆美与苏州天平公司早在2011年就英庆美借用其资质在苏北地区承榄工程迖成了一致，并形成了《授权协议书》，虽该协议书系授权协议但是根据其内容：自负盈亏、独立核算、自行施工投入等特征可以判断该协议书系挂靠协议。就案涉工程而言，亦包括在上述《授权协议书》之列。且苏州天平公司系苏州企业，根本不可能对案涉工程对招投标过程、合同签订过程、合同履行过程进行参与。因此案涉工程系英庆美借用苏州天平公司资质承揽并实际施工的项目。

2.—审判决认定合同成立于宿迁城投公司与苏州天平公司之间，与事实严重不符。虽然案涉工程施工合同系英庆美以苏州天平公司的名义与宿迁城投公司签订，但该合同实际成立于英庆美与宿迁城投公司之间。苏州天平公司从未参与该合同的订立、履行、结算过程，且通过双方当事人举证来看，案涉合同的洽谈、订立、履行、结算行为均系英庆美与宿迁城投公司之间的行为，与苏州天平公司无关。因此案涉工程施工合同成立于英庆美与宿迁城投公司之间。

3.—审判决认定宿迁城投公司支付的案涉工程款系向苏州天平公司支付，与事实严重不符。一审判决认定宿迁城投公司通过转账支票向苏州天平公司付款三笔，与宿迁城投公司提交的付款流水严重矛盾。宿迁城投公司提交的付款记录中明确载明系宿迁城投公司直接向英庆美转账的款项，根据支票转账的常识，必须是该支票上明确付款、收款单位，银行严格按照支票上载明的付款、收款单位进行转账。因此该三笔款项的支付系宿迁城投公司直接向英庆美支付的款项。能够充分证明宿迁城投公司明知英庆美系案涉工程的实际施工人并以该转账行为认可了英庆美与其之间形成了事实上的合同权利义务关系。

（二）一审判决适用合同法第73条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条关于实际施工人向发包人主张权利的法律规定严重有误。

1.英庆美在一审庭审中明确表示，宿迁城投公司主张本案适用上述法律作为依据明显有误，并明确本案的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、十八条，以及现行的民法典第七百八十八条、第七百九十三条的规定，一审法院认定的“原告该主张的请求权基础为……”不仅与庭审情况不符，而且关于请求权基础的认定错误，导致本案适用法律严重有误。

2.根据英庆美举证，能够证明案涉工程系由英庆美借用案外人资质与宿迁城投公司签订，案涉合同虽然无效，但在英庆美与宿迁城投公司之间形成事实上的合同关系。具体表现为：双方签订了施工合同，该合同中的承包人一栏明确为英庆美本人签字，视为宿迁城投公司认可英庆美的主体地位，且在后续的工作联系、签证单据、付款凭证上均可以印证宿迁城投公司明知英庆美借用资质系本工程的实际施工人地位。

3.同时，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权，直接关系到对方当事人的实际利益。挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权，更符合法律保护工程价款请求权目的。英庆美与宿迁城投公司之间已经履行了施工合同约定的发承包人的义务，在事实上形成了施工合同关系，而且宿迁城投公司亦存在直接向英庆美支付工程款的行为，并接受英庆美代付案涉工程的顶管规划许可费用，并多次向英庆美签发签证单据，向英庆美发出工程移交通知的行为，进一步印证了宿迁城投公司认可了英庆美系本案实际承包人的事实。因此英庆美作为本案借用资质的实际施工人且发包人明知的情况下，在工程质量验收合格后，有权向发包人主张工程价款。

（三）一审判决认定案涉工程施工合同有效，且苏州天平公司应当根据该合同向宿迁城投公司支50万元违约金，严重有误。

1.基于前述观点，案涉工程施工合同并不成立于宿迁城投公司与苏州天平公司之间而因事实行为成立于宿迁城投公司与英庆美之间。因该事实行为成立的合同因违反法律效力性强制性规定而无效，亦不存在违约金之说，合同约定的赔偿损失50万元亦属于违约金条款。如果宿迁城投公司存在实际损失则应按照缔约过失责任主张英庆美的赔偿责任，但实际中案涉工程已经竣工验收合格并实际投入使用多年且宿迁城投公司并未举证证明其因该挂靠行为造成的损失数额，因此一审判决认定50万元损失系违约金无事实及法律依据。

2.—审判决认为因宿迁城投公司并不知晓案涉工程系英庆美挂靠并且在招投标时已经进行了一定的审查，所以认为英庆美与苏州天平之间签订的施工合同系有效合同，反之如果宿迁城投公司在签订合同时明知该合同系实际施工人以承包人名义签订则因为存在同谋虚伪的民事法律行为而为无效合同。暂且不论英庆美一审中的举证已经能够充分证明宿迁城投公司对案涉工程的承榄系“明知”。上述一审判决的认定无法律依据，目前并无相关法律、法规规定合同的效力需要以合同相对方是否“明知”作为判断。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条均明确规定借用资质承揽工程签订的合同系无效合同，并未区分合同相对方是否“明知”。因此一审判决认定案涉施工合同有效严重有误。

3.再退一步讲，通过一审判决查明事实宿迁城投公司是欠付工程款的，其欠付数额与英庆美主张的一致。即使按照一审判决的逻辑适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条，英庆美亦可以据此要求宿迁城投公司支付欠付的工程款。而宿迁城投公司主张的违约金条款并不能直接在应付工程款中扣除，系独立的请求权，应由其再向苏州天平公司主张，毕竟宿迁城投公司与苏州天平公司之间是否存在其他违约责任的行为未在本案中查清。

4.英庆美与宿迁城投公司之间已经进行了结算，对案涉工程款进行了确认，宿迁城投公司在一审中主张赔偿50万元损失已经超过诉讼时效。而且在结算的时候应该是对工程款项进行了一次性结算，即使按照一审判决的逻辑该50万元应该进行赔偿，那么该50万元也不能够从工程款中扣除。

综合上述观点，一审判决认定事实不清、适用法律严重错误，请求依法支持英庆美的上诉请求。

宿迁城投公司辩称：认可一审法院的相关认定。英庆美与宿迁城投公司之间仅是初步结算，最终的审计报告还没有出来。抵销的前提是双方互负债务，因此宿迁城投公司的主张并没有超过诉讼时效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

苏州天平公司述称：1.一审法院对于英庆美和苏州天平公司的关系认定确实错误，但是双方并非挂靠关系，也非转包或者分包关系，苏州天平公司于2010年6月在宿迁成立过苏北办事处，在2015年9月28日之前，英庆美的儿子英磊是该办事处的负责人，英庆美和英磊只是天平公司在宿迁地区的项目代理人。2.案涉项目是苏州天平公司中标的，在此苏州天平公司要求宿迁城投公司立即向苏州天平公司支付案涉工程款。3.一审法院适用法律确实错误。4.苏州天平公司没有任何违约行为，50万元属于一审法院的越权审理。

苏州天平公司上诉请求：撤销一审判决，改判认定英庆美与苏州天平公司并非挂靠关系、转包关系，或者与本案无关；对“天平公司未足额支付工程款”、“城投公司对天平公司享有违约金债权50万”等情况进行查明并重新判定，改判认定与本案无关；适用正确的法律规定，改判认定本案不适用合同法第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定；重新判定“发包人可以主张合同无效”的含义。事实与理由：

（一）一审法院错误认定英庆美与苏州天平公司的法律关系，英庆美与苏州天平公司之间并非挂靠关系，也非转包关系。

英庆美所举证据不能证明双方之间存在挂靠关系或者转包关系。英庆美与苏州天平公司之间的法律关系以及是否有债权债务，应当另案审理，而非本案审理范围。

（二）一审法院违反“不诉不理”的审理原则，越权审理、认定。

1．一审法院查明宿迁城投公司尚欠案涉工程款290759.69元，但是宿迁城投公司与苏州天平公司的其他债权债务不在本案的审理范围内。

2.苏州天平公司无违约行为，无需向宿迁城投公司支付违约金。况且，即便宿迁城投公司向苏州天平公司主张权利，也需另案起诉，而非本案的审理范围，一审法院判定“城投公司对天平公司享有违约金债权50万元”，属于越权审理、越权判定。

3.英庆美仅是苏州天平公司关于案涉项目的代理人。英庆美与苏州天平公司之间的债权债务关系应另案解决，而非本案的审理范围，一审法院判定“天平公司未足额支付工程款”，属于越权审理、越权判定。

（三）一审法院对合同效力条款认定错误，合同的绝对无效与当事人是否提出无关，是自始无效的。

一审法院判定“该合同第47.1条约定‘发包人可以主张合同无效’应理解为，发包人可以主张合同无效，也可以不提出该主张”，属于错误判定，绝对无效的合同不以当事人的意志为转移，与当事人是否提出无关。虽然本案不涉及合同无效的情形，但是一审法院的上述认定有违法律规定。

（四）一审法院错误适用法律，英庆美与苏州天平公司之间并非转包关系，英庆美也没有这样主张，况且英庆美与苏州天平公司之间的关系、是否存在债权债务应当另案审理，不属于本案审理范围。

1.英庆美基于其认为的“挂靠关系即借用苏州天平公司资质”，起诉宿迁城投公司，这是其请求权基础。英庆美所举证据也不能证明其与苏州天平公司之间存在挂靠关系或者转包关系。

2.一审法院径行认定英庆美与苏州天平公司存在转包关系，并错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定。

3.英庆美与苏州天平公司之间是否存在债权债务关系，应当由英庆美另行起诉、另案审理，而不属于本案的审理范围，一审法院不仅越权审理，还错误适用合同法第七十三条规定。

综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误。请二审法院查明案件事实，依法改判或者发回重审。

英庆美辩称：1.英庆美与苏州天平公司之间就是挂靠关系，挂靠的实质是挂靠人从工程的招投标开始承揽工程、签订合同以及施工的投入、工程款的领取结算等整个流程，都进行了付出与实际投入。而且在本案中英庆美已经提供了足够的证据来证明挂靠的实质内容。所以苏州天平公司否认挂靠或者转包，是没有依据的。英庆美与原来的公司股东及法人王某的关系比较好，后来因为王某将苏州天平公司的股份转让给了其他人，导致现任股东及法人对原来的事情进行了全盘否定。2.无效的民事法律行为或者合同行为不应该以当事人是否主张为前提，这属于法律对客观事实的评价。案涉工程是挂靠的，那么同时合同就是无效的。其他意见同英庆美的上诉意见。

宿迁城投公司辩称：认可一审判决。根据法律相关规定，当事人主张抵销的，通知对方即可，通知到达对方即生效，无需另案起诉。

英庆美向一审法院起诉请求：被告宿迁城投公司支付工程款290759.69元及利息（以290759.69元为基数，按照LPR利率自2016年12月29日起计算至实际给付之日止，暂计算至2020年11月1日为58642.59元）；被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：

一、宿迁城投公司招标、苏州天平公司投标及双方签订合同情况

2014年，宿迁城投公司就宿迁市马陵中学供电工程进行公开招标。

2014年5月29日，苏州天平公司出具《授权委托书》，委托英庆美为代理人以苏州天平公司名义“签署、澄清……递交、撤回、修改……马陵中学供电工程投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担”。在提交招标文件时，英庆美提交了自己的《退休养老证》主张自己于2010年7月退休，所以无法提交其与苏州天平公司存在劳动关系的证明材料。2014年6月5日，苏州天平公司中标马陵中学供电工程。

2014年7月2日，宿迁城投公司（甲方）与苏州天平公司（乙方）签订《建设工程施工合同》。该合同分为四部分：协议书、通用条款、专用条款、附件。协议书落款处，英庆美以天平公司委托代理人身份签名。合同专用条款第26条约定，“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：a.工程完工后支付至合同价款的60%；工程竣工验收合格并通电使用后支付至合同价款的85%，工程竣工验收合格满一年且审计结束后按审计价付清余款。b.甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的违约金及甲供材料款……”第47.1条约定，“合同履行中如发现承包人系他人挂靠中标并以承包人名义签订合同的、或者承包人违法转包、倒卖工程等情形的，发包人可以依法主张其合同无效，承包人自愿向发包人赔偿损失50万元，并放弃其交付的履约保证金。发包人实际损失超过50万元的，承包人应当按实际损失额赔偿。”

二、案涉工程施工、竣工及结算情况

案涉工程在施工过程中形成《签证单》三份。英庆美均在三份签证单的施工单位负责人处签名。

2014年7月20日，案涉供电工程经过竣工验收。

2016年12月28日，宿迁城投公司、苏州天平公司委托江苏天园项目管理集团有限公司出具《工程结算审核定单》确认案涉工程款为7536519.37元。英庆美在该核定单的施工单位经办人处签名。

三、苏州天平公司与英庆美签订合同情况

2011年7月25日，苏州天平公司（甲方）与英庆美（乙方）签订《授权协议书》约定，甲方同意乙方在宿迁地区使用天平公司资质进行当地电力工程施工。

协议第七条约定，“乙方应严格遵守国家税务法规，缴纳税收和上级管理部门应收取的费用，服从甲方的财务管理，经营中独立核算自负盈亏……”

第八条约定，“为提高乙方的经营积极性，开拓市场，增加收入，乙方向甲方上交，采用固定上交与按比例分段提取的方法：1.年开票额200万元以下（含200万元〉，实行固定年上交陆万元正（3%左右）。2.年开票额超过200万元-500万元部分，按2.8%计算上交。3.年开票额超过500万元-1000万元部分，按2.5%计算上交。4.年开票额超过1000万元以上的部分，按2.2%计算上交。5.甲方委托乙方的施工项目，按甲方的操作模式结算。6.乙方委托甲方的施工项目另行协商。”

第十二条约定，“本协议……自签订之日起至2011年12月30日止有效”。

四、宿迁城投公司付款情况

2014年9月4日，宿迁城投公司向苏州天平公司转账付款两笔，分别为500万元、1375000元。

宿迁城投公司通过转账支票向苏州天平公司付款三笔，分别是：2017年6月8日付款43万元、2017年12月18日付款15万元、2018年10月26日付款290759.68元。宿迁城投公司将前述三张转账支票交付给英庆美，英庆美向宿迁城投公司提供了苏州天平公司出具的三张相应的收据。上述三笔款项被英庆美取出。

一审法院认为，英庆美的诉讼请求为：请求宿迁城投公司支付工程价款、赔偿工程价款的利息损失。具体分析如下：

第一部分：英庆美请求宿迁城投公司支付工程价款

一、请求权成立

英庆美该主张的请求权基础为合同法第七十三条，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权……”最高人民法院通过司法解释对此进行了细化，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，前者规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”后者规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”其要点之一是“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

该请求权成立须同时具备以下要件：（一）实际施工人对转包人、违法分包人享有到期工程款债权；（二）转包人、违法分包人对发包人享有到期工程款债权；（三）转包人、违法分包人怠于行使其债权；（四）转包人、违法分包人怠于行使债权害及实际施工人的债权。具体分析如下：

（一）实际施工人对转包人、违法分包人享有工程款债权

本案中，英庆美对苏州天平公司享有工程款债权的请求权基础为合同法第五十八条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”。该请求权成立须同时具备以下分要件：1.英庆美与苏州天平公司之间成立建设工程施工合同；2.该合同无效；3.英庆美实际进行了施工；4.英庆美施工的工程已经通过竣工验收；5.工程款数额确定且付款期限届满；6.苏州天平公司尚未支付全部工程款。具体分析如下：

1.分要件一关于合同成立

一审法院认为，英庆美与苏州天平公司系“转包”关系，而非“挂靠”关系。转包即承包人将工程再次发包给下一手，其实质即建设工程施工合同。

关于“转包”与“挂靠”的区分，一审法院认为：“挂靠”与“转包”的概念即意味着涉及发包人、承包人、实际施工人三方主体，判断“挂靠”还是“转包”不能简单以实际施工人介入工程事宜的时间点作为判断标准，而应以其介入时三方意思表示及法律效果作为判断标准。在界定“挂靠”还是“转包”时，应区分两重关系：承包人与实际施工人的内部关系、发包人与承包人之间的外部关系。

当发包人与承包人签订合同时明知该合同系实际施工人以承包人名义签订的：在外部关系上，发包人因其“明知”与承包人签订的合同属于通谋虚伪的民事法律行为，依据民法总则第一百四十六条第一款，该合同无效；发包人与实际施工人均存在与对方订立合同的意思表示，故双方之间成立隐藏的民事法律行为，即双方直接成立合同，但该合同可能会因为实际施工人欠缺施工资质而无效。在内部关系上，承包人与实际施工人之间均没有与对方订立建设工程施工合同的意思表示，承包人的合同目的是出借资质以获取管理费，实际施工人的合同目的是使用承包人资质承揽工程，双方属于“挂靠”关系。

当发包人与承包人签订合同时不知实际施工人以承包人名义承揽工程的：在外部关系上，发包人存在与承包人订立合同的意思表示，并相信承包人也存在与自己订立合同的意思表示，即发包人是善意的。在此情况下，即便承包人没有承揽工程的意思，但是该意思隐藏于其内心并未对外表示，发包人对此并不知情。相比之下，发包人的善意应优先予以保护，即应当认定发包人与承包人之间存在建设工程施工合同。在内部关系上，承包人与实际施工人应认定为“转包”关系。

基于以下理由，本案应认定苏州天平公司与英庆美之间系“转包”关系，而非“挂靠”关系:第一，苏州天平公司投标时向宿迁城投公司出具了《授权委托书》，授权英庆美以自己的名义提交投标文件、签订合同并处理有关事宜。第二，在英庆美已经提交《授权委托书》的基础上，宿迁城投公司在招标时依然进行了必要的审查。英庆美称因自己已经退休无法提交与苏州天平公司存在劳动合同的相关材料。在此基础上，宿迁城投公司有理由相信英庆美代表苏州天平公司。第三，英庆美主张其作为宿迁的退休人员竟然得到了苏州的水电安装公司授权不符合常理，宿迁城投公司审查通过了英庆美的代理人身份说明其明知英庆美挂靠苏州天平公司。对此，一审法院认为，民法通则第六十三条规定，“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”法律并未对代理人的住所与被代理人是否一致、代理人是否退休作出限制。因此，英庆美以宿迁城投公司审查通过了英庆美的苏州天平公司代理人身份为由主张宿迁城投公司明知“挂靠”没有依据。

基于上述分析，一审法院认为，苏州天平公司与英庆美签订的《授权协议书》虽然成立时间早于《建设工程施工合同》，但应定性为转包合同。

2.分要件二关于合同无效

因苏州天平公司将工程转包给英庆美，根据建筑法第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”之规定，转包合同《授权协议书》无效。

3.分要件三关于英庆美组织施工

基于以下理由，一审法院认为英庆美实际组织了施工。第一，英庆美持有马陵中学供电工程《中标通知书》《建设工程施工合同》《单位工程竣工验收证明书》《工程结算审核定单》《工程计量报审表》《工程款支付申请表》《工程移交通知》原件；第二，英庆美持有该工程《签证单》原件四份并在该单据施工单位负责人处签名；第三，英庆美从宿迁城投公司处领取了三张转账支票并向宿迁城投公司提交苏州天平公司出具的相应收据；第四，苏州天平公司并未举证证明其组织了施工。

4.分要件四关于竣工验收

2014年7月20日，英庆美组织施工的工程通过竣工验收。

5.分要件五关于工程款数额及付款期限是否届满

英庆美施工的工程已经通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条，其有权参照“转包合同”即《授权协议书》的约定请求苏州天平公司支付工程款。

《授权协议书》并未约定工程款数额和付款时间。一审法院认为，合同法第六十二条第二项规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”《工程结算审核定单》确认的案涉工程款7536519.37元属于“订立合同时履行地的市场价款”，即英庆美施工的工程款为7536519.37元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”该工程已经进行工程造价审计，故一审法院推定英庆美在审计前已经提交竣工结算文件，即付款期限已经届满。

6.分要件六关于苏州天平公司尚未支付全部工程款

苏州天平公司并未举证证明其已经将工程款7536519.37元全部支付给英庆美，应承担举证不能的法律后果。英庆美主张已付款为7245759.68元，一审法院对此予以采信，即苏州天平公司未足额支付工程款。

综上，英庆美对苏州天平公司享有工程款债权290759.69元【7536519.37元-7245759.68元】，且付款期限已经届满。

（二）转包人、违法分包人对发包人享有到期工程款债权

本案中，苏州天平公司对宿迁城投公司享有工程款债权的请求权基础为合同法第二百八十六条第一句，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”该请求权成立须同时具备以下分要件：1.天平公司与城投公司之间成立建设工程施工合同；2.该合同有效；3.合同价款确定且付款期限届满；4.发包人城投公司尚未支付全部工程款。具体分析如下：

1.分要件一关于合同成立

宿迁城投公司与苏州天平公司订立《建设工程施工合同》。

2.分要件二关于合同效力

一审法院认为，该《建设工程施工合同》系有效合同。第一，该合同第47.1条约定“发包人可以主张合同无效”应理解为，发包人可以主张合同无效，也可以不提出该主张。第二，关于英庆美以“挂靠”主张该合同无效问题。英庆美与苏州天平公司订立《授权协议书》属于违法行为，其以自己及苏州天平公司的违法行为主张善意的城投公司所签订合同无效，其理由不能成立。

3.分要件三关于合同价款及付款期限是否届满

关于合同价款数额、付款期限问题，《建设工程施工合同》专用条款第26条a项约定“工程竣工验收合格满一年且审计结束后按审计价付清余款”。该工程于2014年7月20日竣工验收且2016年12月28日审计结束，故付款期限于2016年12月28日届满。而经过审计工程价款为7536519.37元，应予以确认。

4.分要件四关于发包人宿迁城投公司尚未支付全部工程款

工程价款为7536519.37元，宿迁城投公司已付工程款为7245759.68元，故尚欠工程款290759.69元。

关于宿迁城投公司提出其对苏州天平公司享有违约金债权50万元的问题。《建设工程施工合同》专用条款第47.1条约定，“合同履行中如发现承包人系他人挂靠中标并以承包人名义签订合同的、或者承包人违法转包、倒卖工程等情形的，发包人可以依法主张其合同无效，承包人自愿向发包人赔偿损失50万元……”该条款含有对承包人违约行为的惩罚性质，故“赔偿损失50万元”属于违约金。本案中，苏州天平公司将工程转包给英庆美，其应向发包人宿迁城投公司支付违约金50万元，即宿迁城投公司对苏州天平公司享有违约金债权50万元。

《建设工程施工合同》专用条款第47.1条b项约定，“甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的违约金及甲供材料款……”。宿迁城投公司有权依据该条款从工程款中扣除违约金。未付工程款290759.69元，尚不足以扣除全部违约金，故宿迁城投公司无需支付任何工程款，即分要件四不成立。

结论：因第二个要件不具备，剩余要件无需分析，英庆美无权请求宿迁城投公司支付工程款。

第二部分：英庆美请求宿迁城投公司赔偿利息损失

英庆美该主张成立须以其有权请求宿迁城投公司支付工程款为前提。因宿迁城投公司无需支付工程款，英庆美请求赔偿利息损失的主张也不能成立。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告英庆美全部诉讼请求。

二审期间，英庆美向本院提交苏州市虎丘区人民法院（2020）苏0505民初1563号民事判决书一份；该判决书中明确英庆美与苏州天平公司之间存在挂靠经营的行为，本案的工程就是在英庆美挂靠苏州天平公司时承揽的。

苏州天平公司质证意见：该判决作出后，苏州天平公司提起上诉，后苏州市中级人民法院裁定发回重审，在重审过程中，双方在法院的主持下，达成调解协议，苏州天平公司愿意按照英庆美的付出情况以及工程的实际情况，向英庆美支付了部分款项。该判决书已被二审法院裁定予以撤销，无任何证明效力。

宿迁城投公司质证意见：这与宿迁城投公司无关，不予质证。

二审期间，苏州天平公司向本院提交苏州市天平水电安装合作公司苏北办事处企业信用信息公示报告一份；拟证明苏州天平公司于2010年6月28日至2018年12月29日在宿迁地区成立了苏北办事处，是苏州天平公司的分支机构，在2015年9月28日之前，英磊是苏北办事处的负责人；英庆美及英磊只是负责苏州天平公司的项目代理，是代理人身份，双方之间并非挂靠或者转包关系。

英庆美质证意见：对证据的真实性没有异议，但是该证据反映出苏北办事处的负责人是英磊，该办事处是依据双方的授权协议书设立的，是英庆美先找到苏州天平公司要求挂靠，为了在苏北工作方便，才要求成立苏北办事处的，这个先后顺序也能够证明是挂靠，而不是苏州天平公司所说的授权。

宿迁城投公司质证意见：真实性没有异议，由法院进行认定。

本院认证意见：英庆美提交的民事判决书已被上级法院予以撤销，不能达到其证明目的；苏州天平公司提交的企业信用信息公示报告，亦不能达到其证明目的。对上述两份证据本院均不予采信。

二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的主要争议焦点为：英庆美、苏州天平公司与宿迁城投公司三个主体之间存在什么样的法律关系。对此，苏州天平公司主张，针对涉案工程系承包人苏州天平公司与发包人宿迁城投公司之间存在建设工程施工合同关系，英庆美仅是苏州天平公司在宿迁地区的项目代理人。英庆美主张，英庆美系挂靠苏州天平公司承揽涉案工程，英庆美与宿迁城投公司之间形成事实上的合同关系。宿迁城投公司主张，宿迁城投公司是与苏州天平公司之间存在发包、承包合同关系，履行合同中宿迁城投公司与英庆美产生联系，是基于英庆美系苏州天平公司的委托代理人身份。

本院认为：首先，关于英庆美与苏州天平公司之间的法律关系。综合分析本案相关证据，能够认定是英庆美实际组织了涉案工程的施工，而苏州天平公司并未对涉案工程实际投入主要的人力、物力、财力、技术支持，也未对工程的施工实施组织管理行为。结合英庆美与苏州天平公司之间签订的《授权协议书》内容，英庆美作为苏州天平公司的委托代理人与发包人宿迁城投公司签订建设工程施工合同，以及英庆美实际组织施工、进行工程结算审核等事实，应当认定本案工程系英庆美借用苏州天平公司的资质挂靠苏州天平公司承建。苏州天平公司关于英庆美仅是公司在宿迁地区项目代理人的上诉主张与事实不符，不能成立。

其次，关于英庆美/苏州天平公司与宿迁城投公司之间的法律关系。因英庆美挂靠苏州天平公司承揽涉案工程违反了法律强制性规定，在此情况下，应进一步审查发包人宿迁城投公司是否善意，即：宿迁城投公司在和苏州天平公司签订协议时，对于英庆美挂靠苏州天平公司这一事实是否明知。如宿迁城投公司明知挂靠事实，则应认定宿迁城投公司与英庆美、苏州天平公司同谋作出虚假意思表示，英庆美和宿迁城投公司之间直接建立建设工程施工合同关系，英庆美可直接向宿迁城投公司主张权利。如宿迁城投公司并不知晓挂靠事实，则涉案建设工程施工合同应直接约束善意相对人宿迁城投公司和被挂靠人苏州天平公司，而挂靠人英庆美和被挂靠人苏州天平公司之间则形成《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定中的转包关系。本案中，依据宿迁城投公司提交的苏州天平公司授权委托书及英庆美退休证明，能够证明宿迁城投公司在和苏州天平公司签订合同时已对英庆美的身份进行了必要的审查，有理由相信英庆美代表苏州天平公司。英庆美主张，宿迁城投公司明知英庆美挂靠事实，双方之间形成事实上的合同关系；但英庆美未能提供证据证实，该主张不应当得到支持。故应认定宿迁城投公司系善意相对人，其与苏州天平公司签订的《建设工程施工合同》有效，英庆美可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，以实际施工人身份向发包人宿迁城投公司主张权利，宿迁城投公司在欠付工程价款范围内对英庆美承担责任。

关于宿迁城投公司欠付工程款数额问题。本院认为，根据本案查明事实，涉案工程价款为7536519.37元，宿迁城投公司已付工程款为7245759.68元，尚欠工程款为290759.69元。但同时根据宿迁城投公司与苏州天平公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第47.1条约定，苏州天平公司因存在“承包人系他人挂靠中标并以承包人名义签订合同”违约情形，应向宿迁城投公司支付违约金50万元。故一审法院以宿迁城投公司尚欠工程款尚不足以扣除全部违约金为由，认定宿迁城投公司无需支付任何工程款；该认定并无不当。英庆美、苏州天平公司均上诉提出，宿迁城投公司主张的违约金不能直接在应付工程款中扣除，该项主张系独立的请求权，应另案起诉，而非本案的审理范围。经查，《建设工程施工合同》专用条款第47.1条b项约定，“甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的违约金及甲供材料款……”；据此，宿迁城投公司在本案中有权依据该条款提出抗辩主张，从工程款中扣除违约金50万元。故对英庆美、苏州天平公司该项上诉主张，本院不予支持。

苏州天平公司还上诉提出，英庆美与苏州天平公司之间是否存在债权债务关系，应当由英庆美另行起诉、另案审理，而不属于本案的审理范围。本院认为，英庆美在本案中以实际施工人身份向发包人宿迁城投公司主张权利，首先需明确英庆美对苏州天平公司享有的工程款债权是多少，故一审法院根据本案证据认定英庆美对苏州天平公司享有工程款债权290759.69元并无不当。苏州天平公司该上诉主张不能成立，本院不予采信。

综上所述，英庆美与苏州天平公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13100元，由上诉人英庆美负担6550元，由上诉人苏州天平安装工程有限公司负担6550元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄亚非

审判员　　朱　海

审判员　　刘宗强

二〇二一年十一月二十九日

书记员　　汪小婉