某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁09民终1120号

上诉人（原审被告）：***，男，1962年12月13日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

上诉人（原审被告）：***，男，1970年5月7日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：连甲重，山东公允律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年9月11日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：刘方清，山东岱松律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴锋，山东岱松律师事务所律师。

原审被告：泰安市范镇建筑安装工程公司，住所地山东省泰安市泰城郭灌庄。

法定代表人：张兆强，经理。

原审被告：山东省泰安监狱，住所地泰安市岱岳区天平办事处九女山路西首。

法定代表人：陈万文，监狱长。

委托诉讼代理人：程平，女，该监狱干警。

上诉人***、***因与被上诉人***及原审被告泰安市范镇建筑安装工程公司（以下简称范镇建筑公司）、山东省泰安监狱（以下简称泰安监狱）建设工程合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.二审法院依法撤销山东省泰安市岱岳区人民法院作出的（2021）鲁0911民初3056号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误。1、通过泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初6082号民事判决、泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终2187号民事判决依法查明上诉人借用范镇建筑公司的资质承接泰安监狱发包的工程，又将该工程转包给案外人李荣贵，也查明了涉案泰安监狱二期工程狱墙及岗楼工程6号岗楼至大门（含6号岗楼）交由李荣贵施工，李荣贵是涉案工程6号岗楼至大门（含6号岗楼）的实际施工人，并非是被上诉人，一审法院认定该工程由被上诉人实际施工明显错误。2、被上诉人所提出的证据均来源于（2018）鲁0911民初6082号李荣贵所诉的案件中，提交的2019年9月12日山东信正工程项目管理有限责任公司出具的司法鉴定补充意见书也系由李荣贵申请法院委托鉴定的，该案在审理中并未确定李荣贵对于其与***之间的关系，也并未区分开5#岗楼及5#至6#岗楼之间的部分工程款的归属，因此，被上诉人不能依据该判决书来证实其本案的主张。3、（2018）鲁0911民初6082号李荣贵所诉的案件中，李荣贵提交收条十一份、银行对账簿复印件等证据，主张“其与***之间系劳务分包关系，其在承接工程后，将部分劳务分包给***，***代李荣贵向***付款67万元”，从李荣贵认可的事实来看，被上诉人也仅是承包的涉案工程的劳务部分，而山东信正工程项目管理有限责任公司出具的司法鉴定补充意见书系对6#岗楼至5#岗楼间的狱墙、5#岗楼、5#岗楼东墙至5#岗楼东第二颗构造柱（含构造柱）间的狱墙工程整体造价，而劳务仅是工程造价的一部分，因此，一审法院认定上述工程均是被上诉人实际施工明显错误。4、涉案6#岗楼至5#岗楼间的狱墙（不含6号岗楼）、5#岗楼、5#岗楼东墙至5#岗楼东第二颗构造柱（含构造柱）间的狱墙工程款，上诉人从未与李荣贵结算，被上诉人劳务费用更无法确定，被上诉人主张的涉案款项无任何依据。二、一审法院适用法律错误。1、李荣贵系涉案工程实际施工人，李荣贵系将涉案劳务分包给被上诉人，根据合同的相对性，被上诉人不能向上诉人主张涉案工程款，应向李荣贵主张，被上诉人不是本案的实际施工人，也不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定向上诉人主张权利，故，一审法院要求上诉人承担责任属于适用法律错误。2、泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初6082号民事判决、泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终2187号民事判决均未确定李荣贵对于其与***之间的关系，也并未区分开5#岗楼及5#至6#岗楼之间的部分工程款的归属，而李荣贵又系涉案工程实际施工人，一审法院未追加李荣贵作为本案当事人查明案件事实，导致作出了错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益，一审法院适用法律错误。

范镇建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，在李荣贵起诉上诉人的（2018）鲁0911民初6082号案件中，上诉人***提供山东省泰安监狱狱墙工程结算认定书复印件，其中载明今有李荣贵、***施工，泰安市范镇建筑安装工程公司总承包狱墙工程，李荣贵段由10号岗至6号岗，***段由6号岗至5号岗，李荣贵对结算书真实性无异议，该认定书由***签字确认，该认定书足以说明***是6号岗至5号岗的实际施工人，且法院审理过程中，对6号岗至5号岗施工造价做了鉴定，工程造价为1341860.96元，该数额已被生效的法律判决书确认，且判决时从李荣贵的诉求中予以减除，***的工程款也都是由***直接支付，足以说明***是6号岗至5号岗的实际施工人。本案一审中，李荣贵也出具了证明，6号岗至5号岗由***结算，综上，应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

山东省泰安监狱述称，其意见同一审答辩状内容。

***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令第一、二、被告向原告支付剩余工程款831860.96元并赔偿原告损失（以831860.96元为基数，按全国银行业间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自起诉之日起计算至实际付清之日止）；2.依法判令第三被告对上述第一项承担连带付款责任；3.依法判令第四被告在欠付工程款的范围内对原告承担付款责任；4.诉讼费用、律师费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年1月，泰安监狱作为发包人与承包人即范镇建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由范镇建筑公司承建泰安监狱迁建项目二期狱墙、大门及岗楼施工（第二标段）工程，承包范围为自大门西侧至北狱墙中间岗楼西侧的狱墙与岗楼。承包方式：固定综合单价，合同价款为377.257306万元。工程款支付方式：本工程无预付款，按形象进度付款，基础完成后付至已完工程的60%，主体完成后付至已完工程的60%，竣工验收合格后付至已完工程的75%，审计定案后付至合同总价的85%，剩余款项1年内付至结算价款的95%，2年内付至结算价款的98%，剩余2%在维修期满后无质量问题付清。合同专用条款第23条约定，企业在投标报价时不包括社会保障费，仅将其作为计税基础。施工中发生的设计变更、追加的项目，工程量按实计算；工程变更单价按下列原则计取：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，按2003年《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、山东省价目表（2011年）及取费程序计算工程价款的85%为最高结算价，并经相关部门评审确认后执行或由施工单位提报单价，经招标人及相关部门确认后执行。后***、***借用范镇建筑公司资质承接工程，***具体负责涉案工程的现场管理，***负责工程款的结算。2013年3月6日，***作为甲方与乙方即李荣贵签订《承包合同》，约定***将承接的泰安监狱二期工程狱墙及岗楼工程6号岗楼至大门（含6号岗楼）交由李荣贵施工，***在合同第五条中签字确认。2014年年底，该工程竣工验收合格后投入使用。因未付清工程款，李荣贵对本案四被告提起诉讼，该案经一、二审审理（（2018）鲁0911民初6082号、（2020）鲁09民终2187号）终审判决：***、***支付李荣贵工程款741457.15元及利息；范镇建筑公司对***、***的还款责任承担连带清偿责任；泰安监狱在欠付工程款1473756.45元范围内对李荣贵承担责任。该案经一审法院强制执行于2020年12月17日将泰安监狱银行账户存款741457.15元予以扣划。前案庭审中，***提供了泰安监狱西狱墙工程结算认证书复印件，其中载明：今有李荣贵、***所施工，范镇建筑公司总承包西狱墙工程，李荣贵段由10#岗至6#岗，***段由6#岗至5#岗，所施工工程结算值，由天津中审联审计事务所审计定案值为准，李荣贵、***对定案值无异议、认可，书面认证。认证书右下方有李荣贵、***二人签字确认。2019年9月12日，山东信正工程项目管理有限责任公司在前案审理期间作出司法鉴定补充意见书，结论为：6#岗楼至5#岗楼间的狱墙工程造价为1258897.87元，5#岗楼的工程造价为59450.96元，5#岗楼东墙至5#岗楼东第二颗构造柱（含构造柱）间的狱墙工程造价为23512.13元，共计1341860.96元。以上结论未包括社会保障费，其中6#岗楼至5#岗楼间的狱墙30997.11元，5#岗楼1487.07元，5#岗楼东墙至5#岗楼东第二颗构造柱（含构造柱）间的狱墙538.55元，共计33022.73元。且以上鉴定结论中不包括安装工程造价。本案审理中，***提交了银行交易明细清单一份，证实***经银行转账共向其支付工程款51万元。同时，***也提交了由***出具的借条、收到条共计五份，证实其另支付***工程款18万元。

一审法院认为，当事人应按照合同约定，全面履行合同义务。根据被告***在前案审理中提供的泰安监狱西狱墙工程结算认证书可以认定涉案的6#岗至5#岗工程项目由原告***实际施工。被告***、***借用范镇建筑公司的资质承接泰安监狱发包的工程，又与原告形成事实上的转包合同关系，应属无效，涉案工程已竣工验收合格，原告作为涉案部分工程的实际施工人，有权参照合同约定主张工程款。根据本案查明，被告***累计向原告支付工程款69万元，结合鉴定意见书所确认的涉案工程造价1341860.96元，被告共欠付原告工程款为651860.96元（1341860.96元-69万元）。对此，一审法院予以确认，被告***、***应承担付款责任，并以651860.96元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起至实际付清之日止，向原告支付欠付工程款的利息损失。被告范镇建筑公司作为出借资质一方，应承担连带付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据前案查明事实，被告泰安监狱尚欠被告范镇建筑公司工程款数额为1473756.45元，案经执行泰安监狱已将应承担的工程款741457.15元履行完毕，现尚欠范镇建筑公司工程款数额变更为732299.3元。因此，泰安监狱应在732299.3元的范围内对***承担责任。关于泰安监狱主张的工程款发票及涉税问题，不属于本案审查范围。综上，原告***的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***、***在本判决生效之日起十日内支付原告***工程款651860.96元并赔偿经济损失（以651860.96元为基数，自2021年5月8日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告泰安市范镇建筑安装工程公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、被告山东省泰安监狱在欠付工程款732299.3元范围内对原告***承担责任。四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6059元及财产保全费4720元，共计10779元，由原告***负担2332元，被告***、***、泰安市范镇建筑安装工程公司、山东省泰安监狱负担8447元。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据一、李荣贵与***签订的合同一份，证实涉案合同是李荣贵承包的，李荣贵是实际施工人，***不是实际施工人。证据二、***、李荣贵出具的证明各一份，证实***所写的泰安监狱墙6#岗至5#岗楼工程相关水电费由李荣贵结算，证实涉案工程实际施工人不是***。李荣贵的证明说明只是将涉案劳务转包给***，***、***向其结算也是按照李荣贵的要求，实际结算是***与李荣贵结算的，***是根据李荣贵的要求向***支付的。经质证，被上诉人***认为证据一是复印件，对真实性有异议，该证据也无法证实李荣贵是涉案工程的施工人，以（2018）鲁0911民初6082号认定为准。证据二对真实性有异议，该证据不是新证据，该证据中李荣贵的签字与被上诉人在一审中提交的证明中李荣贵的签字有明显差异，且该证据即便真实，属于证人证言，应由证人出庭。对***的证明真实性无异议，与被上诉人一审中提交的李荣贵的证明是同一天书写的，对证明目的有异议，本案涉及的是土建工程，证明上写的是水电，与本案无关。原审被告泰安监狱主张证据一系复印件，真实性有异议，对证明目的不清楚，与泰安监狱无关，原审被告是与泰安市范镇建筑安装工程公司签的合同，（2020）鲁09民终2187号民事判决书确定了李荣贵是实际施工人。对证据二真实性有异议，证明目的与泰安监狱无关，代理人不清楚。原审被告范镇建筑公司未发表质证意见。

经审查，本院认为，上诉人提交的证据一系复印件，内容无法印证涉案工程实际施工人员系李荣贵，且与（2020）鲁09民终2187号民事判决书认定事实相悖，对其证明目的本院不予采信。关于证据二，从证据形式来讲不属于新证据，李荣贵的证明缺乏其他证据予以印证，其本人亦未出庭接受质询，仅凭该证明无法证实其证明目的。对***证明的真实性予以确认，但因该证明内容体现的系水电，无法证实与涉案土建工程存在关联性。

其他经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则将承担对自己不利的法律后果。本案中，***、***系借用资质承接泰安监狱发包的工程，其后形成的转包合同应属无效，但因涉案工程已竣工验收合格，实际施工人有权参照合同约定主张工程款。关于如何确定涉案工程实际施工人的问题，上诉人主张被上诉人仅承包涉案工程劳务部分，李荣贵是实际施工人，本院认为，因（2018）鲁0911民初6082号及（2020）鲁09民终2187号民事判决并未认定李荣贵是涉案5#岗至10#岗楼全部工程的实际施工人，在该案中李荣贵主张的工程款中亦已扣除5#岗楼及6#岗至5#岗楼之间的部分工程款，因此结合***另案提供的泰安监狱西狱墙工程结算认证书以及***通过银行转账向***支付部分工程款的事实，一审法院认定***为本案工程实际施工人并无不当，***有权参照合同约定主张工程款。关于欠付工程款数额，一审法院依据山东信正工程项目管理有限责任公司作出的司法鉴定补充意见书，确认本案工程造价为1341860.96元，结合***已累计支付被上诉人工程款69万元的事实，确认欠付工程款651860.96元亦无不当，本院予以维持。

综上，上诉人***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6059元由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　薛　茜

审判员　张晓丹

二〇二二年五月十八日

书记员　赵思敏