某某与某某实业有限公司、长汀县涂坊中心学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽08民终1627号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月18日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：涂睿、***，***威律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：***实业有限公司，住所地福建省长汀县大同镇新民村长坝哩1号8楼，统一社会信用代码91350821569281732B。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***、***，福建古进律师事务所律师。 原审被告：长汀县涂坊中心学校，住所地福建省长汀县******，统一社会信用代码1235082149082807X7。 法定代表人：***，该校校长。 上诉人***因与被上诉人***实业有限公司（以下简称***公司）、原审被告长汀县涂坊中心学校建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2022）闽0821民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人***公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告长汀县涂坊中心学校经传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销长汀县人民法院（2022）闽0821民初695号民事判决书，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院错误认定上诉人与被上诉人***实业有限公司是借用资质（挂靠）的法律关系，双方之间的法律关系应认定为转包，双方签订的实为转包合同的《***实业有限公司工程项目部管理责任书》违反法律规定而无效。上诉人在一审庭审过程中已补充**双方之间的关系应是转包关系，而不是借用资质的挂靠关系。涉案工程不存在上诉人借用被上诉人公司资质中标取得案涉工程建设施工。上诉人自始至终未参与案涉工程的招标投标，招投标行为均由被上诉人自行完成。被上诉人中标，且收到中标通知书后，其将案涉工程转包“卖给了上诉人”，上诉人在工程未开工时即支付了买标费用17万元。二、涉案工程的材料款系上诉人与材料供应商签订的合同，上诉人并未以被上诉人的名义签订相关合同。根据合同的相对性原则，材料供应商仍然会要求上诉人承担支付材料款的义务。虽然上诉人有委托被上诉人代为支付尚欠货款，但被上诉人未实际代为支付。因此，原审法院支持被上诉人要求扣除上诉人自行委托其代为支付尚欠货款的主张不符合法律规定，依法应不予支持。三、原审法院错误认定上诉人存在违规施工的行为必将对被上诉人的企业信用程度以及在公司参与招投标工程时产生一定影响，对被上诉人必然产生一定的经济损失，酌情由上诉人根据《***实业有限公司工程项目管理责任书》的约定补偿被上诉人损失72700元。建设工程施工合同一旦被认定为无效，合同各方当然地不享有有效合同项下的权利请求，如无权要求对方承担违约责任等。上诉人与被上诉人签订的《***实业有限公司工程项目管理责任书》属无效合同。在《***实业有限公司工程项目管理责任书》被认定为无效的情况下，违约金条款并不属于解决争议的条款，也不属于结算和清理条款，其法律效力仍然要遵从整个合同的效力，即无效。在合同无效的情形下，不得直接以违约金条款作为弥补损失、要求赔偿的依据。毕竟，违约金条款，是先有约定，违反约定才会适用违约金条款追究违约责任，现在“约定”无效了，不存在违约的情形，那么自然也就不能适用违约金条款了。在本案中，上诉人已支付“买标费用”17万元，该费用包含了在实际施工中可能产生的企业信用分被扣减的情形。不必然对被上诉人的企业信用程度以及在公司参与招投标工程时产生一定影响，对被上诉人也未必会产生一定的经济损失。所以，原审法院错误认定上诉人存在违规施工的行为必将对被上诉人的企业信用程度以及在公司参与招投标工程时产生一定影响，对被上诉人必然产生一定的经济损失，酌情由上诉人根据《***实业有限公司工程项目管理责任书》的约定补偿被上诉人损失72700元实属不当。综上所述，原审法院存在事实认定不清，法律适用错误的情形，请求撤销长汀县人民法院（2022）闽0821民初695号民事判决书，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。 ***公司辩称，一、上诉人称与答辩人系转包关系，不是挂靠关系，明显与其一审**自相矛盾：上诉人起诉状中**“2018年11月19日，被告长汀县涂坊中心学校就长汀县涂坊中心学校综合楼建设项目公开招标，原告借用被告***实业有限公司资质参与投标并中标”，现又上诉称“涉案工程不存在上诉人借用被上诉人公司资质中标取得案涉工程建设施工”明显违反了民事案件中应如实**的基本原则。事实上，答辩人与上诉人之间系属于内部承包关系，双方之间所签订的《***实业有限公司工程项目管理责任书》也是合法有效的。二、上诉人称“根据合同相对性原则，材料供应商仍然会要求上诉人承担支付材料款的义务。虽然上诉人有委托被上诉人代为支付尚欠货款，但被上诉人未实际代为支付”明显与事实不符：1、上诉人已于2022年1月23日向答辩人出具的三份授权委托书中的款项：1）委托向***付款104000元；2）委托向长汀县策武金亿机制砂厂付款100700元；3）委托向***支付156000元；共计360700元。因上诉人与答辩人未能完成结算且又提起诉讼，才导致答辩人暂缓了款项的支付。2、上诉人以答辩人名义施工，且实践中也不乏出现实际施工人以承包单位名义施工后拖欠材料款、工人工资，导致承包单位因实际施工人被判决承担责任的情形出现。因此，原判决根据上诉人已出具的授权委托书将答辩人代上诉人支付的材料款、工人工资予以扣除，符合客观事实和法律的规定。三、原审判决酌定上诉人补偿答辩人损失72700元，符合客观事实和法律规定：1、上诉人主张不承担违规施工的责任，不符合客观事实和法律规定。因上诉人在施工过程中却未严格按照规范、安全施工，导致答辩人公司因案涉项目被长汀县建设工程质量安全监督站违规记分共计38.37分。根据《关于建筑施工企业信用综合评分值应用于施工招标投标活动中有关事项的通知》第七条的约定，投标人的企业季度信用得分低于60分的，评标委员会应当否决其投标。且在客观实践中，建筑公司的信用分涉及到建筑公司资质等级的评选，而建筑工资的资质等级又涉及到能否竞标的项目大小。由此可见，建筑公司的信用分对于建筑公司尤为重要。因此，因上诉人的违规施工导致答辩人将来竞标受限，给答辩人造成的损失远远高于原判决酌定的72700元。2、原审判决对上诉人的违规施工行为进行扣款，具有合同依据。《***实业有限公司工程项目管理责任书》虽被认定为无效合同，但其中第三条第10款的约定“若因工程质量安全及合同履约等问题导致企业或项目经理被记分的，甲方将对乙方罚款人民币5千元/分”并未违反法律的强制性规定，是属于有效条款。四、案涉款项的支付条件尚未成就。根据《工程项目部管理责任书》第五条第6款的约定“工程竣工结算经业主和相关部门审核认定后，在尾款全部汇到甲方账户并由甲方确认乙方已发放工人全部工资和未拖欠材料等款项后，甲方与乙方在15日内结清，除保修金外的该工程款项”，该条款是属于款项支付的约定，属于有效条款。但上诉人至今为止未向答辩人明确已付清全部工资，甚至在2022年1月23日还委托答辩人向第三方支付材料款等款项。上述事实可以证明，系因上诉人的原因导致答辩人未支付剩余工程款，双方合同约定的付款条件尚未成就，答辩人无需支付剩余工程款。原判决认定自2022年2月11日起计算利息损失，不符合客观事实和法律的规定。综上所述，上诉人的上诉不符合事实和法律的规定。为此，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告长汀县涂坊中心学校未予**。 ***向一审法院起诉请求：判令被告共同向原告支付工程余款838,349.48元，并支付从2020年3月19日起至款清之日止，按年利率3.7％计算的利息。 一审法院认定事实：2018年11月19日，长汀县涂坊中心学校将需要建设的学校综合楼项目公开对外进行招标。原告借用***公司的资质参与投标并中标了该建设项目的建设施工工程，中标金额3,556,681.35元。***公司中标该建设工程后，原告与***公司签订了《***实业有限公司工程项目管理责任书》一份，该责任书约定了如下主要内容：工程质量符合甲方（***公司）与业主于2018年12月19日签订的合同要求，考核期限自签订责任书起至工程竣工验收结算并支付完全部工程款及合同质量保修期满止；乙方（原告）履行该项目工程招标文件的要求和**以及甲方与业主签订的施工合同要求，确保质量、安全、工期目标的实现，对工程的技术、质量、进度、工期、安全等全面负责；若因工程质量安全及合同履约等问题导致企业或项目经理被记分的，甲方将对乙方罚款人民币5千元/分，乙方应承担项目经理因被扣分而产生的继续教育、培训等相关费用，建造师证被吊销需要另向甲方支付赔偿金10万元；如因建设单位原因造成无法收回工程款时，其损失应由乙方自行承担。乙方不得以任何方式追究甲方责任，但甲方可积极协助催讨。甲方转付给乙方工程款的前提是建设单位有付款，即甲方不承担建设单位不付款的风险和责任；工程竣工结算经业主和相关部门审核认定后，在尾款全部汇到甲方账户并由甲方确认乙方已发放工人全部工资和未拖欠材料等款项后，甲方与乙方在15日内结清，除保修金外的该工程款项等相关的权利义务。同时，原告向***公司出具《***》一份，**所承建工程有关质量终身制规定的责任以及施工期间的安全责任等。签订责任书后，原告组织人员于2019年1月5日开始对涉案工程进行了建设。为了保证工程质量，长汀县建设工程质量安全监督站依法对涉案工程进行质量安全动态检查。长汀县建设工程质量安全监督站分别在2019年6月4日、2019年7月30日、2019年8月23日对涉案工作进行检查时，发现原告在施工过程中存在违反工程质量安全的情况，被长汀县建设工程质量安全监督站分别违规记分21分、5分和12.37分（包括项目部备案人员未在岗扣分2.02分），总计违规被扣38.37分，该违规扣分被记录在项目监管系统上。2020年1月20日，原告将涉案工程建设施工完成。竣工后，原告依约将竣工验收资料移交给***公司。2020年3月18日，案涉工程经验收被评定合格。2021年10月13日，涉案工程经长汀县财政投资评审中心审核，工程审定造价为3,527,736.47元。 另查明，原告在施工过程中，***公司依据长汀县涂坊中心学校向其支付的工程，依约向原告支付了工程款共计2,689,386.99元。同时，2022年1月23日，原告向***公司出具“授权委托书”三份，授权并要求***公司向案外人***购买了用于建设涉案工程所用的砖、电线、电缆尚欠的货款104,000元、向案外人长汀县策武金亿机制砂厂支付尚欠的砂款100,700元、向案外人***支付尚欠的五金钢材尚欠的货款156,000元，原告共计委托***公司向外支付货款共计360,700元。涉案工程经长汀县财政投资评审中心审核完成后，2022年1月5日，长汀县涂坊中心学校向***公司支付了最后一批工程款686,736.47元。原告在获知工程款业主已付清后，要求***公司付清尚差的工程，但***公司则认为原告在施工过程中，因工程安全质量问题被长汀县建设工程质量安全监督站扣分，影响了自己企业的经营和形象，要求原告按责任书的约定，以被扣1分按5000元计算补偿其损失为由，拒绝向原告支付剩余的工程，致使原告诉至法院。 一审法院认为，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工签订合同,将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。但企业内部承包合同中，发包方与承包方应存在真实的隶属管理关系，发包方对外承担施工合同权利义务和经营风险，对内提供承包人一定的资金、设备等必要的物质条件。本案***公司没有任何证据证明原告系其公司员工，也没有证据证明公司在原告施工过程中有向原告提供资金、技术、设备等方面的支持，不符合企业内部承包合同的法律特征。因此，原告认为涉案工程是其借用***公司资质中标取得案涉工程建设施工的主张，予以采纳。***公司仅凭双方签订的《***实业有限公司工程项目管理责任书》，认为原告与***公司是企业内部承包法律关系的辩解，不予支持。由于原告是借用***公司资质中标取得涉案工程建设施工，故原告与***公司签订的《***实业有限公司工程项目管理责任书》依法应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十四条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。依此规定，涉案工程建设完成并验收合格后已交付给业主使用，原告作为具体施工人有权请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定，要求***支付尚差的工程余款。因此，原告要求***公司付清工程余款的诉讼请求，予以支持。原告是以借用公司名义的方式获得涉案工程的建设，故本案建设过程中产生的对外债务依法应由***公司承担，***公司要求在其支付给原告剩余工程款中，扣除原告自行委托***公司代为支付尚欠货款的主张，符合法律规定，予以采纳。综上，***公司应向原告支付剩余的工程款是477,649.48元（838,349.48元-代付货款360,700元）。 ***公司应当在收到业主支付的工程款后，及时地向原告付清剩余工程，但***公司未履行付款义务，依法应承担逾期付款违约责任。***公司认为付款条件未成就的辩解，其并没有证据证明付款条件未成就的事实依据，对***公司的辩解，不予采纳。但是，原告要求***公司自2020年3月19日起向其支付利息的主张，由于长汀县涂坊中心学校向***公司付清最后一笔工程款的时间是在2022年2月10日，故原告要求计算利息起始的时间，没有事实依据，不予支持，利息开始计算的时间应从***公司收到工程款之日的第二日起，即从2022年2月11日起向原告支付利息损失。长汀县涂坊中心学校已向***公司付清了涉案工程全部的工程款，原告要求长汀县涂坊中心学校对尚欠的工程款承担共同支付责任之主张，没有事实依据和不符合法律规定，不予支持。 福建省住房和城乡建设厅发布的《关于建筑施工企业信用综合评分值应用于施工招标投标活动中有关事项的通知》第一条规定，在福建省行政区域内的依法必须招标的房屋建筑和市政设施施工程施工总承包的招投标活动中，应当使用建筑施工企业信用综合评价分值，即房建工程类信用综合评价分值在房屋建筑工程施工总承包中应用，市政工程类信用综合评价分值在市政基础设施工程施工总承包中应用。第七条第一款规定，企业季度信用得分的合格分值设置为60分。投标人的企业季度信用得分低于60分的，评标委员会应当否决其投标。本案工程在施工过程中，长汀县建设工程质量安全监督站对施工中的质量安全行为、实体工程质量、实体工程安全、文明施工等进行全面检查和评价时，因原告存在违规施工行为被扣记38.37分（包含***公司自认承担的扣分2.02分），该违规扣分被记录在项目监管系统上。原告违规施工的行为，必将对***公司的企业信用程度以及在公司参与招投标工程时产生一定的影响，对***公司必然产生一定的经济损失。原告作为具体施工人在工程施工中未尽到管理和注意义务，因违规施工被扣分存在过错，依法应对***公司造成的损失承担过错责任。***公司将公司资质出借给没有资质的原告参与工程招投标，违反了相关法律法规的规定，在工程施工中又未积极履行监督管理义务，对违规施工被扣分的后果应承担主要责任。因此，***公司要求原告按5000元/分计算赔偿其损失的辩解，不符合法律规定，不予支持，应从双方的过错程度对造成的损失各自承担责任。为此，依据本案当事人过错程度的大小并结合双方当事人的约定，酌情按2000元/分计算补偿***公司的损失即72,700元（2000元/分×36.35）。 综上所述，长汀县涂坊中心学校经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第一款第二项、第六条第二款、第二十四条第一款、第二十六条、第二十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决如下：一、***实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付尚差的工程款404,949.48元（838,349.48元-代付货款360,700元-补偿***公司的损失72,700元）；二、***实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付自2022年2月11日起至款清之日止，以尚差的工程款404,949.48元为基数按年利率3.7%计算的利息损失；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费12,817元，减半收取计6,408.5元由***负担2,725.5元，***实业有限公司负担3,683元。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。***、***公司对一审判决查明认定的事实均无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.***与***公司的法律关系是什么？2.***公司代付的三笔钱360700元应由谁承担？3.原判补偿***公司72700元是否有事实和法律依据？现详述如下：1.本案***公司未提供证据证明***系其公司员工，也未提供证据证明公司在***施工过程中有向***提供资金、技术、设备等方面的支持，故不能仅凭双方签订的《***实业有限公司工程项目管理责任书》认定***公司与***之间形成企业内部承包合同的法律关系。***起诉状中自述“2018年11月19日，被告长汀县涂坊中心学校就长汀县涂坊中心学校综合楼建设项目公开招标，原告借用被告***实业有限公司资质参与投标并中标”，结合本案在案证据，***公司对外与发包人长汀县涂坊中心学校订立建设工程施工合同，然后***公司与***签订《***实业有限公司工程项目管理责任书》，将工程交给***实际施工，并任命***为案涉工程项目部代表人，***公司与***之间属转包法律关系，故案涉《***实业有限公司工程项目管理责任书》应当认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。涉案工程建设完成并验收合格后已交付给业主使用，发包人长汀县涂坊中心学校已付清全部工程价款，***作为具体施工人有权请求***公司参照实际履行的合同中关于工程价款的约定支付尚欠的工程余款。2.***在实际施工***公司转包的工程过程中产生的对外债务依法应由***公司承担，且***亦同意由***公司支付案外人案涉工程款360700元，故该360700元应当从***公司支付给***的工程款中予以扣除并由***公司直接支付给案外人。3.本案工程在施工过程中，长汀县建设工程质量安全监督站对施工中的质量安全行为、实体工程质量、实体工程安全、文明施工等进行全面检查和评价时，因***存在违规施工行为被扣记38.37分（包含***公司自认承担的扣分2.02分），该违规扣分被记录在项目监管系统上。***违规施工的行为，必将对***公司的企业信用程度以及在公司参与招投标工程时产生一定的影响，对***公司必然产生一定的经济损失。***作为具体施工人在工程施工中未尽到管理和注意义务，因违规施工被扣分存在过错，依法应对***公司造成的损失承担过错责任。***公司将工程转包给没有资质的***实际施工，违反了相关法律法规的规定，在工程施工中又未积极履行监督管理义务，对违规施工被扣分的后果应承担主要责任。原审法院根据双方的过错程度的大小并结合双方当事人的约定，酌情按2000元/分计算补偿***公司的损失即72,700元（2000元/分×36.35），有事实依据，符合法律和合同约定，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。原审被告长汀县涂坊中心学校经传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7801元,由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月十九日 法官助理　邹　晖 书 记 员　*** 附注法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。