平顶山市朗润房地产开发有限公司、林州市昌弘建筑工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫04民终2685号

上诉人（原审被告）：平顶山市朗润房地产开发有限公司，住所地：河南省平顶山市湛河区南环西路6号。统一社会信用代码：91410400694888007Q。

法定代表人：俞平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邹东锋，河南九泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任婷婷，河南九泰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。统一社会信用代码：914105816672086949。

法定代表人：卢爱廷，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋林，男，汉族，1970年1月22日出生，住河南省鲁山县，系该公司法务经理。

委托诉讼代理人：史群力，河南星烁律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南奥凡实业有限公司，住所地：河南省郑州市中原区建设西路118号1号楼23层2302号。统一社会信用代码：914101020970571921。

法定代表人：张思远，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李浩然，河南振山律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南三丰源保温工程有限公司，住所地：河南省平顶山市湛河区开源路南段凤凰山庄6号楼2单元西户负一楼。统一社会信用代码：91410400093223448A。

法定代表人：张金星，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郜元俊，平顶山市“148”法律服务所工作者。

原审被告：河南富安装饰工程有限公司，住所地：河南省郑州市经济技术开发区航海东路与第八大街交叉口富田财富广场1号楼22层2209号。组织机构代码：32672209-7。

法定代表人：安继尧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孔令娜，女，1985年1月4日出生，汉族，住河南省通许县。系该公司员工。

上诉人平顶山市朗润房地产开发有限公司（以下简称朗润公司）、上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司）、上诉人河南奥凡实业有限公司（以下简称奥凡公司）因与被上诉人河南三丰源保温工程有限公司（以下简称三丰源公司）、原审被告河南富安装饰工程有限公司（以下简称富安公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朗润公司的委托诉讼代理人邹东锋、任婷婷，上诉人昌弘公司的委托诉讼代理人宋林、史群力，上诉人奥凡公司的委托诉讼代理人李浩然，三丰源公司的法定代表人张金星及其委托诉讼代理人郜元俊，原审被告富安公司的委托诉讼代理人孔令娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朗润公司上诉请求：1、撤销一审判决书第二项内容，并驳回三丰源公司对朗润公司的诉讼请求；2、二审诉讼费由三丰源公司承担。事实与理由：1、本案为买卖合同纠纷，朗润公司并非买卖合同的相对方，不应承担付款义务。朗润公司作为朗润·美晨2#楼的发包方，仅与昌弘公司签订了《建筑工程施工合同》，与三丰源公司没有签订任何的买卖合同，更对涉案的买卖合同内容一无所知。三丰源公司突破合同相对性原则要求朗润公司对买卖合同履行付款义务没有事实及法律依据。2、朗润公司对于本案给付义务的产生不存在过错，不应承担法律责任。朗润公司与昌弘公司的《建设工程施工合同》第三部分专用条款3.5.1分包的一般约定中明确约定禁止分包的工程包括合同范围内的全部工程量。朗润公司对于本案其他当事人之间存在的合同关系并不知情，不存在放任昌弘公司将相关业务违法分包给他人的情况。3、即使朗润公司在工程分包管理上存在瑕疵，亦不存在对买卖合同给付货款承担补充责任的问题，一审判决没有法律依据。建设工程施工合同司法解释第4条、民法通则第134条对于建设工程施工过程中存在违法分包情形的法律后果有明确规定，与三丰源公司的诉请没有法律上的联系。

昌弘公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、驳回三丰源公司对昌弘公司的诉讼请求；3一、二审诉讼费依法负担。理由：1、一审判决引用的包括《合同法》第八条等所有法律条文，不能得出昌弘公司应该承担涉诉买卖合同违约责任的结果。2、概念性条款不是裁判规范，不能作为判决依据。3、三丰源公司起诉的案由是买卖合同纠纷，一审法院审理后认为是买卖合同和租赁合同纠纷，但一审判决引用的法律条款没有租赁合同的规范。4、合同相对性应该遵守，在没有法律依据的情况下擅自突破合同相对性进行判决，判决的指引作用将最终阻碍经济发展。5、昌弘公司与奥凡公司之间的分包是否违法不是本案审理范围，即使分包行为不合法，承担的法律后果也不是富安公司与三丰源公司之间买卖合同的违约责任。昌弘公司与奥凡公司之间的工程款结欠问题也不是本案能够查清和解决的。6、一审法院引用侵权责任法第六条及对违法分包“过错”的认定，意让昌弘公司承担过错侵权责任，但违法分包与买卖合同违约没有侵权责任法上的因果关系。

奥凡公司上诉请求：1、改判驳回三丰源公司对奥凡公司的诉讼请求;2、本案诉讼费由三丰源公司承担。事实与理由：一审法院以奥凡公司没有外墙保温工程施工资质为由判令奥凡公司对欠款承担补充清偿责任没有法律依据。首先，此案系买卖合同纠纷，奥凡公司并非合同相对方，一审法院判令奥凡公司承担责任突破了合同相对性，没有法律依据。其次，虽然奥凡公司没有外墙保温工程施工资质，但并不能以此为由判令奥凡公司对欠款承担补充清偿责任。建筑法第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十九条规定禁止分包单位将其承包的工程再分包。违反上述规定是违法行为，应当受到惩罚，但惩罚的机关应当是建设部门，惩罚的方式是行政处罚。没有任何法律规定违反此条款应当对欠款承担补充淸偿责任。第三，奥凡公司没有从富安公司与三丰源公司之间的合同履行获得任何利益，也不应当承担任何责任。依照权利义务对等原则，在奥凡公司没有获得保温材料的情况下，自然也不应当承担支付货款的义务。

三丰源公司辩称：1、三丰源公司与富安公司、奥凡公司没有签订书面合同，因富安公司、奥凡公司没有施工资质，昌弘公司和奥凡公司、奥凡公司和富安公司之间签订的施工合同都是无效合同，因合同无效造成富安公司、奥凡公司与昌弘公司不能形成合同关系，因此，富安公司、奥凡公司只是实际施工人，富安公司经手购买三丰源公司的保温材料和使用三丰源公司的吊蓝都属于实际施工人代替昌弘公司履行的职务行为，三丰源公司和昌弘公司形成了实际的合同关系。昌弘公司依法应当向三丰源公司支付保温材料货款和吊篮租赁费，由此才能真正体现合同相对性原则。昌弘公司明知奥凡公司没有施工资质而与其签订施工合同，并听任奥凡公司与富安公司签订施工合同是故意违法，并通过违法行为非法获得三丰公司的保温材料并使用吊篮却不付款，损害了三丰源公司的合法财产权。2、昌弘公司与奥凡公司、富安公司签订违法合同，就是为了让这两个实际施工人经手购买三丰源公司的保温材料和使用三丰源公司的吊篮而拒不付款、拖延付款。昌弘公司把三丰源公司的材料使用在其承建的楼房而后通过朗润公司获取承包款项，昌弘公司通过实际施工人购买三丰公司的保温材料并使用三丰公司吊篮而拒不付款构成违约。3、合同法第一百二十二条规定：因当事人-方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。三丰源公司有权依照民法通则第一百一十七条，侵权责任法第六条的规定要求昌弘公司承担责任。同时也有权要求两个实际施工人即奥凡公司、富安公司承担侵权责任。朗润公司作为开发商和该建筑工程的发包人，明知奥凡公司不具备施工资质却指定承包人昌弘公司把保温工程违法分包给奥凡公司施工，特别是2016年春节前直接向奥凡公司支付贰拾万元（200000.00元）承兑汇票。公然违反建筑法第二十九条的强制性规定，与昌弘公司对三丰源公司构成共同侵权，三丰源公司依法有权要求朗润公司承担侵权责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，朗润公司、昌弘公司、奥凡公司的上诉理由无事实根据和法律依据，依法不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

富安公司述称：1、奥凡公司对三丰源公司供应的材料款项未向富安公司支付。2、施工前奥凡公司与富安公司、三丰源公司之间约定对于2#楼施工所用保温材料和吊篮租用费用由奥凡公司直接支付给三丰源公司，奥凡公司、昌弘公司、朗润公司欠付三丰源公司的保温材料款、吊篮租赁费有清偿责任。

三丰源公司向一审法院起诉请求：1.判令朗润公司、昌弘公司、奥凡公司、富安公司立即支付下欠的朗润·美晨小区2号楼外墙保温材料款及电动吊篮租赁费210915元，并赔偿因延期付款造成的损失，朗润公司、昌弘公司、奥凡公司、富安公司互付连带责任；2.本案诉讼费由朗润公司、昌弘公司、奥凡公司、富安公司承担。

一审法院认定事实：1.朗润·美晨系朗润公司开发的房地产项目，昌弘公司系朗润·美晨项目2号楼承包施工方。昌弘公司将朗润·美晨项目2号楼外墙保温工程施工发包给奥凡公司。2015年5月7日，奥凡公司（发包方）又将朗润·美晨项目2号楼外墙保温工程转包给富安公司（承包方），双方签订了朗润·美晨2号楼《保温施工合同》。该合同第三条约定，承包方式：包工、包料、包验收、包备案。合同第四条约定，承包范围包括：1.给定的施工图纸范围内的外墙保温、外墙的内侧保温的施工；2.施工所用的机械，含搅拌机、施工吊篮、铲车等。……该合同有奥凡公司、富安公司签章及负责人签名。2.2015年12月7日，三丰源公司（供应商）与富安公司（收货单位）就2015年7月-11月三丰源公司向朗润·美晨2号楼供应的保温砂浆、抹面砂浆用量及价款进行结算并出具4份结算清单。根据结算清单，三丰源公司在2015年7月-11月期间向朗润·美晨2号楼供应的保温砂浆、抹面砂浆价款分别为33000元、73500元、38100元、7350元，以上共计151950元。上述结算清单上发货单位经办人处有三丰源公司法定代表人张金星签字，收货单位经办人签字处有富安公司签章并有姜慧松签名并按指印。庭审中富安公司表示姜慧松系其公司员工。3.2015年11月21日，三丰源公司（承租单位）与富安公司（租赁单位）就朗润·美晨2号楼2015年5月17日至9月29日期间电动吊篮租赁费用进行结算并出具结算单，显示该时间段内产生电动吊篮租赁费共计58245元。三丰源公司、富安公司分别在结算单上签章，此外，该结算单工地项目领导签字处有姜慧松签名并按指印。4.2016年11月29日，富安公司出具证明一份，载明：昌弘公司将朗润·美晨2号楼内外墙保温专业分包给奥凡公司包工包料施工，奥凡公司又将该工程劳务转包给富安公司施工，奥凡公司购买三丰源公司的保温材料和租赁三丰源公司的电动吊篮，施工过程中由于奥凡公司无人员在现场，送到工地的材料的签收以及吊篮启用的相关手续由富安公司代为办理。5.根据营业执照，朗润公司的经营范围为：房地产开发（凭资质证书经营）、商品房销售。昌弘公司的经营范围为：房屋建筑工程、公路工程、市政公用工程、建筑装饰装修工程等。奥凡公司的经营范围为：安全技术防范工程、园林绿化设计与施工（凭有效资质证经营）；设计、制作、代理、发布国内广告业务；电子产品的技术开发与维护；建筑装饰工程（凭有效资质证经营），企业管理咨询，文化艺术交流活动策划；建筑设备租赁；销售：汽车装饰用品，机械设备，建筑材料，电子监控设备，玻璃功能膜。富安公司经营范围为外墙保温工程施工；建筑装饰装修工程施工；内外墙涂料工程施工等。庭审中富安公司陈述，其经营范围是施工，但无施工许可证。

一审法院认为，根据法律规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人按照约定的数额支付价款的合同。本案中，奥凡公司将朗润·美晨2号楼外墙保温工程发包给富安公司包工包料施工，施工过程中富安公司接收使用三丰源公司供应的保温材料，租赁使用三丰源公司的电动吊篮，双方进行结算，此事实清楚并有双方共同出具的结算清单证实。因此，三丰源公司与富安公司之间形成了事实上的买卖合同关系和租赁合同关系，富安公司应当对本案所诉保温材料款和电动吊篮租赁款向三丰源公司承担给付责任。对于富安公司主张其出具的结算清单仅是对数量予以认可的抗辩意见，因其未提供确实、充分的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。因此对其该抗辩意见不予采信。

对于三丰源公司要求奥凡公司承担货款及租赁费连带给付责任的诉讼请求，根据奥凡公司的经营范围可知，外墙保温工程施工不在其经营范围之内，故其不能取得外墙保温工程施工资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。奥凡公司在不具备外墙保温工程施工资质的情况下从昌弘公司经违法分包得到朗润·美晨2号楼外墙保温工程后，又将该外墙保温工程施工分包给富安公司施工的行为违反法律规定，对三丰源公司保温材料款和吊篮租赁款得不到支付存在过错。因此对于本案欠款，奥凡公司应在富安公司不能偿付的范围内承担相应责任。

对于三丰源公司要求昌弘公司承担货款及租赁费连带给付责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。昌弘公司作为朗润·美晨2号楼总承包单位，将2号楼外墙保温工程施工分包给不具备相应资质的奥凡公司的行为违反法律规定，是导致三丰源公司保温材料款和吊篮租赁款得不到支付的一个因素，存在过错。因此对于本案欠款，昌弘公司应在富安公司不能偿付的范围内承担相应的责任。

对于三丰源公司要求朗润公司承担给付货款及租赁费连带给付责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。本案中，朗润公司作为建设单位，对总承包单位昌弘公司将朗润·美晨2号楼外墙保温工程施工发包给不具备相应资质的奥凡公司未予阻止，未履行相应的审查和监督义务，是三丰源公司保温材料款和吊篮租赁款得不到支付的一个因素。因此对于本案欠款，朗润公司应在朗润·美晨2号楼欠付工程款的范围内承担责任。

对于三丰源公司要求赔偿因延期付款造成的损失的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。据此，三丰源公司要求的损失可以中国人民银行同期贷款利率计算。关于利息计算的起算时间，由于当事人未约定付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。故本案延期付款的利息从富安公司最后结算的2015年12月7日起计付。

对于三丰源公司称昌弘公司、奥凡公司、富安公司的分包、转包行为属层层委托代理关系，因其未提供确实、充分的证据予以佐证，且与书证证明事实不符。故对该主张不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、河南富安装饰工程有限公司于判决生效后十日内向河南三丰源保温工程有限公司偿付保温材料款、电动吊篮租赁费总计210195元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年12月7日起算计付至判决确定的给付义务履行完毕之日止）。二、平顶山市朗润房地产开发有限公司在欠付朗润·美晨2号楼工程款范围内对判决第一项确定的给付义务承担补充清偿责任。三、林州市昌弘建筑工程有限公司、河南奥凡实业有限公司均对判决第一项确定的给付义务在河南富安装饰工程有限公司不能偿付的债务范围内承担补充清偿责任。四、驳回河南三丰源保温工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4464元，由河南三丰源保温工程有限公司负担12元，平顶山市朗润房地产开发有限公司、林州市昌弘建筑工程有限公司、河南奥凡实业有限公司、河南富安装饰工程有限公司负担4452元。

本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院审理查明的事实与一审查明事实相一致。

本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中三丰源公司将保温材料供应给富安公司用于朗润·美晨2号楼外墙保温工程使用；富安公司租赁使用三丰源公司的电动吊篮，双方之间虽未签订书面合同，但已形成事实上的买卖合同及租赁合同关系。后经双方对材料款、租赁费进行结算，三丰源公司与富安公司共同出具了结算清单，故本院对富安公司下欠三丰源公司保温材料款及吊篮租赁费共计210165的事实予以确认。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中昌弘公司违反《中华人民共和国建筑法》的规定，将自己承包工程中的外墙保温工程违法分包给不具有施工资质的奥凡公司，奥凡公司又将外墙保温工程违法转包给富安公司，造成富安公司拖欠三丰源公司的材料款及租赁费不能清偿，昌弘公司、奥凡公司对此具有过错。因昌弘公司、奥凡公司均未提供证据证实两公司之间、奥凡公司与富安公司之间就涉案的朗润·美晨2号楼外墙保温工程款进行了最终结算，不能证明昌弘公司、奥凡公司不拖欠朗润·美晨2号楼外墙保温工程款，故昌弘公司在欠付奥凡公司朗润·美晨2号楼外墙保温工程款，奥凡公司在欠付富安公司朗润·美晨2号楼外墙保温工程款的范围内对三丰源公司承担支付款项的责任。一审判令昌弘公司、奥凡公司对富安公司不能偿付的债务承担补充清偿责任的依据不足，本院予以纠正。朗润公司将朗润·美晨2号楼工程承包给具有建筑资质的昌弘公司施工，三丰源公司未提供证据证实朗润公司指令昌弘公司将外墙保温工程分包给奥凡公司，奥凡公司对此亦未认可，三丰源公司也未提供证据证实朗润公司对奥凡公司与富安公司之间的转包合同存在过错。故一审判令朗润公司在欠付工程款范围内承担补充清偿责任的依据不足，朗润公司上诉称本案中该公司不应对三丰源公司承担责任的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初343号民事判决第一项、第四项，即：“一、河南富安装饰工程有限公司于判决生效后十日内向河南三丰源保温工程有限公司偿付保温材料款、电动吊篮租赁费总计210195元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年12月7日起算计付至判决确定的给付义务履行完毕之日止）；四、驳回河南三丰源保温工程有限公司的其他诉讼请求。”；

二、撤销平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初343号民事判决第二、三项；【即：“二、平顶山市朗润房地产开发有限公司在欠付朗润·美晨2号楼工程款范围内对判决第一项确定责任。三、林州市昌弘建筑工程有限公司、河南奥凡实业有限公司均对判决第一项确定的给付义务在河南富安装饰工程有限公司不能偿付的债务范围内承担补充清偿责任”。】

三、林州市昌弘建筑工程有限公司在欠付河南奥凡实业有限公司朗润·美晨2号楼外墙保温工程款的范围内对河南三丰源保温工程有限公司承担支付款项的责任；

四、河南奥凡实业有限公司在欠付河南富安装饰工程有限公司朗润·美晨2号楼外墙保温工程款的范围内对河南三丰源保温工程有限公司承担支付款项的责任。

如果未按本判决确定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费14061元，由林州市昌弘建筑工程有限公司负担4687元、河南奥凡实业有限公司负担4687元、河南三丰源保温工程有限公司负担4687元。

本判决为终审判决。

审判长　　杜军伟

审判员　　陈　克

审判员　　张永波

二〇一七年十月二十四日

书记员　　王秋月