山东蓬建建工集团有限公司与济南大众兴和置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省济南市历城区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁0112民初3360号

原告:山东蓬建建工集团有限公司，住所地山东省蓬莱市。

法定代表人:梁平，总经理。

委托诉讼代理人:蔡文娜，山东祥天律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王丹，女，生于1978年7月23日，汉族，该公司工作人员，住山东省蓬莱市。

被告:济南大众兴和置业有限公司，住所地济南市。

法定代表人:王海青，总经理。

委托诉讼代理人:单河，山东国人律师事务所律师。

原告山东蓬建建工集团有限公司（以下简称蓬建公司）与被告济南大众兴和置业有限公司（以下简称大众兴和置业）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月23日立案受理，适用简易程序，于2016年7月20日公开开庭进行了审理，原告蓬建公司的委托诉讼代理人蔡文娜、王丹，被告大众兴和置业的委托诉讼代理人单河到庭参加诉讼。案件审理中，因原告就工程造价、被告就工程质量分别申请鉴定，本院于2017年6月30日依法委托鉴定机构进行鉴定，委托鉴定期间被告撤回对工程质量的鉴定申请。因案情复杂，本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，分别于2017年12月12日、2018年1月23日公开开庭进行了审理，原告蓬建公司的委托诉讼代理人蔡文娜，被告大众兴和置业的委托诉讼代理人单河到庭参加诉讼。审理过程中，根据原告蓬建公司的申请，本院依法查封被告大众兴和置业名下土地证号为X的土地一宗。本案现已审理终结。

原告蓬建公司向本院提出诉讼请求:1、请求判令被告支付工程款26324256.49元，并自起诉之日起按同期银行贷款年利率支付利息损失；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费用由被告承担。当庭变更诉讼请求：判令被告支付工程款23231978.33元。当庭增加诉讼请求：1、要求被告支付工地留守人员看场费304730.54元；2、要求解除与被告签订的《荷花温泉会所项目工程承包协议》、《建设工程施工合同》及两份《补充协议》。事实与理由：2005年11月1日，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，由原告承建被告济南荷花温泉会馆项目。原告按照合同约定全面履行了合同义务，但是，被告因其他甩项工程迟迟未进行施工，导致该工程至今未验收。经审计，被告应向原告支付工程款总额为29733477.69元，而被告在向原告支付了3409221.2元工程款后，对于剩余工程款一直未予支付。工程竣工后，自2010年12月22日至2017年11月22日，工地有两名人员留守，为此原告支出看场费304730.54元。为维护原告的合法权益特诉诸贵院，请求依法判如所请。

被告大众兴和置业辩称，原告要求解除合同、支付工程款及工人工资的请求无事实和法律依据，请求依法驳回原告起诉。1、被告系原告与案外人山东大众报业集团置业公司有限公司（以下简称大众报业集团置业公司）为“济南荷花温泉会馆项目”共同成立的公司。2004年8月16日，被告的股东大众报业集团置业公司与原告签署了《项目合作框架协议》，就合作开发“济南华南山温泉会馆”项目签署合作协议，即“由大众报业集团置业公司以已取得的项目建设用地、温泉资源及现有的基础配套设施做为投入；原告以地上建筑装修投资做为投入；项目建设完成后，根据项目总投资结算情况，按照实际投资比例注册成立股份制形式的“济南华山温泉会馆”，并委托专业机构进行经营管理，遵照公司法的有关规定行使股东的权利和义务”。后被告与原告签署了施工协议，原告引进了装修人“深圳市建艺装饰设计工程有限公司”（后变更为其法定代表人自然人刘海云）。大众报业集团置业公司按照协议将项目建设用地以及矿产资源许可证办入了被告名下，同时取得项目的配套建设手续。原告也应作为该项目的投资人和被告的股东履行股东职责。因此，被告的主要工作任务就是对该项目进行共同开发建设以及日后的经营管理。该项目现并未施工完毕，工程决算和税务审计程序尚未履行完毕，仍处在建设过程中，由于原告未能继续履行股东之义务，致使项目停工。现原告却向被告要求支付工程款，于法无据，原告的诉求违背了上述《项目合作框架协议》的内容，不应获得法院的支持。2、因为原、被告尚存共同投资开发协议书，并非房地产施工合同关系，而是投资经营关系，被告不具备向原告支付工程款的客观事实，且该项目现并未竣工，存在资金缺口，也不具备决算条件。3、现项目已完成投资（账面）3910万元，后续投资的资金来源尚未落实，被告希望与原告及其他股东协商处理后续事宜。4、原告主张的看管场地的工人工资费用证据不足，即便产生了该费用，也不能证明应由被告负担；对原告主张的鉴定费用的数额无异议，但应当由原、被告双方分担。5、原告要求解除合同属于撤资，原告系被告股东，在进行建设时已约定由建设工程及相应工程款作为对被告的投资，如解除合同，会造成工程烂尾，扩大损失，法院不应当支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告提交2004年8月16日案外人大众报业集团置业公司（甲方）与原告蓬建公司（乙方）签订的《项目合作框架协议书》复印件，该协议约定：甲乙双方就合作投资开发建设“济南华山温泉会馆”一事达成协议，1、双方同意合作投资开发建设“济南华山温泉会馆”，该项目位于济南市历城区X，主要功能包括温泉洗浴、商务会所、宾馆酒店和休闲设施及部分可销售的产权物业。2、甲方及甲方所属公司大众兴和置业以已取得的项目用地、温泉资源和现有的基础配套设施做为投入；乙方以地上建筑以及装修投资做为投入，在项目建设完成后，根据项目总投资结算情况，按实际投资比例注册成立股份制形式的“济南华山温泉会馆”，并委托专业机构进行经营管理，遵照公司法的有关规定行使股东的权利和义务。3、在项目筹建过程中，可以吸纳第三方投资并做为投资人参与项目建设和经营，在项目建设完成后注册成立的温泉会所中持有相应投资比例的股份。4、在项目建设中，各合作方派专人组成项目筹建处，负责协调、解决处理项目建设中的各项事宜，并按照股份制企业管理模式开展各项工作。5、本协议签订后，双方应积极筹备、落实有关项目合作的各项工作，并于2004年9月30日前正式签订“华山温泉会馆合作开发协议书”。但协议双方至今未正式签订华山温泉会馆合作开发协议书。关于未按框架协议约定于2004年9月30日前正式签订华山温泉会馆合作开发协议书的原因，被告当庭陈述，因项目工程时间长，需完工后经决算确定工程款后再确定各股东的出资比例，因此于2004年9月30日前正式签订“华山温泉会馆合作开发协议书”没有实际意义，所以没有签订。原告认为被告提交的《项目合作框架协议》系复印件，不能确定其真实性，且双方并没有按该框架协议的要求正式签订“华山温泉会馆合作开发协议书”；之后原、被告双方签订的《工程承包协议书》及《补充协议》也可以证实该《合作框架协议》未实际履行，原告与被告之间系工程建设承包关系，根据承包协议约定，原告有权选择要求被告支付工程款，或将工程款转化为投资款。

2005年9月7日，被告大众兴和置业（甲方）与原告蓬建公司（乙方）签订《济南荷花温泉会馆项目工程承包协议》，约定：“经双方协商，就乙方承包甲方“济南荷花温泉会馆”项目工程建设施工先期达成如下协议基本条款，并以此作为签订该项目范围内单体工程《建设工程施工合同》的基本依据。1、项目工程组成：客户楼、综合服务楼、浴场、接待楼、别墅、会馆、动力设备中心、员工公寓、室外综合管网。2、甲方同意乙方作为项目上述范围内建筑安装工程的总承包组织实施工程建设。3、施工工期自2005年9月1日至2006年8月31日。5、承包方式包工包料。8、付款方式主体工程完付70%；安装工程及内外粉完付70%；土建工程完退场付70%；余款2年内结清或折算为乙方投资。9、单体工程需分别签订《建设工程施工合同》，同时本协议作为必然条款同时予以执行。12、本协议为施工合同附件，与其具有同等法律效力。”该协议加盖大众兴和置业公章、蓬建公司合同专用章。

2005年11月1日，大众兴和置业（发包人）与蓬建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：“一、工程内容济南荷花温泉会馆项目综合服务楼（1970平方米）、客房（5250平方米），不含精装修。资金来源自筹资金。三、开工日期2005年11月10日（以发包方实际书面通知开工日期为准），竣工日期2006年8月31日（因发包人原因及不可抗力原因造成的拖期，则工期顺延）。五、合同价款按补充协议的约定进行工程结算。六、组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、本合同专用条款、本合同通用条款、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等，双方对有关工程的洽商、变更等书面协议或签署文件视为本合同的组成部分。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。本合同双方签字或盖章后生效。”合同第三部分专用条款中约定：发包人应按约定时间、要求完成以下工作：1、三通一平（已完成）；2、施工所需水、电、电讯线路（已完成）；3、施工场地与公共道路的通道开通时间和要求（已完成）；4、工程地质和地下管线资料开工前三日内发包人提供；5、由发包人办理的施工所需证件、批件的名称（已完成）；6、水准点与座标控制点开工前由发包人提交给承包人；7、开工前三日内完成图纸会审和设计交底；8、协调处理房屋拆迁及开工前的所有准备工作并承担费用。承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：开工时提供施工总进度计划，每月25日向发包方提供已完成工程形象进度报表。协议补充条款第12条约定：因承包方原因造成工期延误，承包方承担工程造价的每日万分之三的违约金，并承担因拖延期带来的责任和损失；因发包方原因造成工期延误，工期顺延并承担因拖期带来的责任和损失，工程款延期支付，按应付工程款金额及其银行同期贷款利率支付给承包方延付金。按单体工程计算。大众兴和置业在该合同上加盖公章，蓬建公司加盖合同专用章。

2005年11月5日，原、被告签订《补充协议》1份，约定：双方签订的济南市荷花温泉会馆项目综合服务楼和客户楼（不包括精装修）工程承包合同，经双方认同做出如下补充条款：第3条，工程款的支付以单体工程形象进度为时间依据，以实际完成工程量的预算造价为工程款拨付依据，主体工程完时付已完工程造价的50%；安装工程及内外粉饰完时付已完工程造价的50%，承包范围内工程完工至具备精装修作业条件时付至工程总造价的70%；余款两年内结清或一年内转换为承包方对本项目的投资额。若发包方工程款延期支付，则工期顺延，并按延期付款金额同期银行贷款利率支付给承包方延付金。

2005年12月2日，原、被告再次签订《补充协议》1份，就涉案工程施工过程中的实际情况，补充约定了人工单价调整为36元及双方定价的分项工程费用计取标准。

2005年11月，蓬建公司开工建设涉案工程。

2006年5月17日，大众兴和置业支付蓬建公司23万元；同年8月21日，大众兴和置业支付蓬建公司2005年10月至2006年4月电费29201.2元；2007年12月28日，大众兴和置业支付蓬建公司工程款315万元，以上共计3409221.2元。

案件审理中，原告蓬建公司提供荷花温泉会馆工程结算汇总表，客房楼、综合服务楼、浴场、别墅会馆、室外综合管网、员工公寓、接待楼、及连廊、环廊工程的图纸会审、设计变更单、工程签证等材料，证明原告对以上工程进行了实际施工。另提供温泉会馆别墅工程质量验收报告、办公客房综合楼质量验收报告、综合服务楼工程验收记录、温泉会所工程验收记录、温泉会馆接待楼工程验收记录等证据，证实涉案工程已经于2016年6月份经被告或监理单位验收完毕。原告主张工程完工后自2010年12月至2017年11月工地两名留守看场人员工资，并提供相关发放工资的财务凭证。上述证据经质证，被告对综合服务楼工程验收记录、温泉会所工程验收记录、温泉会馆接待楼工程验收记录有异议，认为未加盖大众兴和置业公章。对此原告认为三份验收记录均有被告委托的监理单位在验收单位栏中加盖公章，可证实工程已施工完毕进行了验收。被告对原告提交的工资发放单提出异议，认为仅有原告自行制作的财务凭证，不能证明是发放的看场人员的工资。

案件审理中，蓬建公司申请对涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托山东忠诚信工程咨询有限公司进行鉴定。2017年11月20日，山东忠诚信工程咨询有限公司作出鲁忠诚信基鉴字【2017】第12号《造价鉴定报告书》，载明：一、鉴定范围为济南荷花温泉会馆已完工程项目的工程造价。二、送检材料包括会馆工程施工合同、施工协议及施工图纸，工程签证单、变更说明等，工程现场勘察记录、照片，《山东省建筑工程消耗定额》以及《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》及工程施工期间建筑行业相关文件。三、鉴定过程为审阅分析送检资料，要求涉案双方进一步提交、完善工程详细资料；鉴定人员参加济南市历城区人民法院技术室组织的工程现场勘验，对工程施工现场做进一步了解，实地测量、拍照，完善鉴定资料，对已完工程情况达成一致意见；相关专业人员进行各部分工程量计算；历城区法院组织公司及当事人双方进行初稿质证，后进行修正补充；四、鉴定意见：工程造价为26792948.95元。同年12月9日，山东忠诚信工程咨询有限公司作出鲁忠诚信基鉴字【2017】第12号补（一）造价鉴定补充报告，补充鉴定意见：在鲁忠诚信基鉴字【2017】第12号造价鉴定报告的基础上（26792948.95元），调减工程造价人民币151749元。2017年11月17日，原告蓬建公司为工程造价鉴定支付山东忠诚信工程咨询有限公司鉴定费20万元。

另查明，2007年10月9日，大众兴和置业以出让方式取得座落于济南市历城区X的使用面积为19985.5平方米的地块的国有土地使用权证，地类（用途）系商服用地，地号为X。2011年4月26日，大众兴和置业取得证号为X的采矿许可证，地址位于历城区X，矿山名称为济南大众兴和置业有限公司华山地热温矿泉区，开采矿种：地热，有效期限：2011年4月26日至2016年4月26日。

另查明，被告大众兴和置业成立于2002年9月10日。2005年4月20日大众兴和置业变更企业登记：“大众报业集团置业公司400万元；深圳兴和投资有限公司312万元；深圳广和企业管理咨询有限公司88万元”，变更为“大众报业集团置业公司600万元；蓬建公司200万元；自然人股东刘海云货币200万元”。2007年12月18日，大众兴和置业变更企业登记：“深圳市建艺装饰设计工程有限公司货币480万元；蓬建公司货币720万元；大众报业集团置业公司货币1800万元”。2008年8月2日，大众兴和置业变更企业登记：“大众报业集团置业公司货币1800万元；蓬建公司货币720万元；自然人股东刘海云货币480万元”。庭审中，大众兴和置业认可蓬建公司720万元的出资已全部到位。

本案的争议焦点为原告与被告之间是合作开发关系还是建筑工程承包合同关系。经审核本案证据，本院认定，蓬建公司与大众兴和置业之间系建设工程承包合同关系。理由如下：1、被告提交的2004年8月16日大众报业集团置业公司与原告蓬建公司签订的《项目合作框架协议书》系复印件，原告对该证据的真实性不能确定；且该框架协议中约定“本协议签订后，双方应积极筹备、落实有关项目合作的各项工作，并于2004年9月30日前正式签订华山温泉会馆合作开发协议书”，被告认可之后未再行正式签订华山温泉会馆合作开发协议，因此，大众报业集团置业公司与蓬建公司的合作关系并未以合同的方式最后确认。2、大众兴和置业在工商部门两次变更股东发起人的登记，其中：2005年4月20日股东发起人由“大众报业集团置业公司400万元；深圳兴和投资有限公司312万元；深圳广和企业管理咨询有限公司88万元”变更为“大众报业集团置业公司600万元；蓬建公司200万元；自然人股东刘海云货币200万元”。2007年12月18日，变更股东发起人为“深圳市建艺装饰设计工程有限公司货币480万元；蓬建公司货币720万元；大众报业集团置业公司货币1800万元”。上述工商登记材料可以证实蓬建公司系以货币方式出资，在2007年12月，由200万元出资额增加为720万元，蓬建公司始终未以涉案工程建设项目作为出资。3、2005年9月7日，蓬建公司与大众兴和置业签订的《承包协议》及后续签订的《补充协议》，明确了原告与被告双方系建设工程承包合同关系。约定了大众兴和置业作为发包方，蓬建公司作为承包方的权利义务及工程款的支付方式、违约责任，现原告已按协议履行施工义务，被告亦支付了部分工程款项。4、审核本案证据，被告提交的《项目合作框架协议书》系复印件，从证据的真实性、合法性看，其证据力明显小于大众兴和置业的工商档案材料，应以该工商档案材料作为认定本案事实的依据。综上，对被告的抗辩理由，本院不予采信。

本院认为，原告蓬建公司与被告大众兴和置业签订的《济南市荷花温泉会馆项目工程承包协议》及后续签订的《补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，合同双方均应依约履行各自义务。2005年11月5日的《补充协议》中约定了工程款的支付进度及延期付款违约责任，蓬建公司履行其施工义务，已完成的工程量造价2600余万元，而大众兴和置业其未按合同约定支付工程款，仅支付工程款340余万元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，发包人未按合同约定支付工程价款，致使施工人无法施工，在经催告的合理的期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持，故原告于2018年1月23日向被告提出解除双方签订的《荷花温泉会所项目工程承包协议》、《建设工程施工合同》及两份《补充协议》的诉讼请求，本院予以支持。被告未按合同约定支付工程款属违约行为，依法应承担违约责任，本院对原告要求被告支付工程款并自起诉之日起支付利息损失的请求予以支持。按照山东忠诚信工程咨询有限公司出具的造价鉴定报告书确认，已完工工程造价为26641199.53元，扣除被告大众兴和置业已支付的工程款3409221.2元，尚应支付原告工程款23231978.33元，并自2016年5月23日起按所欠工程款的同期同类银行贷款利率支付利息损失至实际给付之日止。关于原告主张的工地看场工人工资的诉讼请求，经审查，原告对此仅提交了其自行制作的工资发放单，该证据无法证实该部分工资系原告向涉案工地派驻看场人员支出的费用，因此本院对原告该诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第九十条第（三）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、原告山东蓬建建工集团有限公司与被告济南大众兴和置业有限公司于2005年9月7日签订的《济南荷花温泉会馆项目工程承包协议》、2005年11月1日签订的《建设工程施工合同》、2005年11月5日签订的《补充协议》、2005年12月2日签订的《补充协议》均于2018年1月23日解除。

二、限被告济南大众兴和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东蓬建建工集团有限公司工程款23231978.33元。

二、限被告济南大众兴和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东蓬建建工集团有限公司逾期付款利息（自2016年5月23日起以23231978.33元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。

三、工程造价鉴定费20万元由被告济南大众兴和置业有限公司负担。

四、驳回原告山东蓬建建工集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费160583元，由原告山东蓬建建工集团有限公司负担2062元，被告济南大众兴和置业有限公司负担158521元；财产保全费5000元由被告济南大众兴和置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　赵翠竹

人民陪审员　　高　虹

人民陪审员　　孙丽萍

二〇一八年二月三日

书　记　员　　袁　萌