青海某某农牧业开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青01民终925号

上诉人（原审被告）：青海**农牧业开发有限公司，住所地：青海省西宁市城西区西山三巷2号二层。

法定代表人：崔凯，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈生辉，男，汉族，系该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1985年9月22日出生，汉族，农民，住山东省禹城市。

委托诉讼代理人：李臻，青海辉湟（湟中）律师事务所律师。

上诉人青海**农牧业开发有限公司与***建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省湟中区人民法院（2021）青0122民初3972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

青海**农牧业开发向本院提出上诉请求：1．撤销西宁市湟中区人民法院（2021）青0122民初3972号民事判决书判决第三项；2．请求依法判决支持上诉人提出的反诉请求；3．本案一、二审全部诉讼费用由***承担。事实与理由：一审判决认定的案件事实无误，但是适用法律不当。原审判决认定了***修建的温室墙体出现了倒塌，本公司雇佣人员进行了修复并产生修复费用的事实，且认定本公司与案外人达成维修协议，并支付了维修费用。***应当承担合理使用期限内质量保证责任，但是一审判决并未以此判令***支付维修费。首先，被上诉人***作为温室墙体的承建方，应确保其承建的温室墙体在合理使用期限内无重大质量问题，该义务系其法定义务。但事实是，其承建的温室土墙在2021年出现了大部分垮塌，故其应当就此赔偿上诉人的损失。其次，关于上诉人损失具体数额的认定。因被上诉人承建土墙的质量问题导致温室无法使用，上诉人对垮塌的土墙进行了清理重建，为清理重建花费的施工费用，应当认定***承担的赔偿数额。上诉人提交的付款凭证等能够证实该部分损失且金额明确。综上，原审判决违反客观实际，损害了上诉人的合法权益，请求贵院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，1．上诉人认为被上诉人作为温室墙体的承建方，应当确保城建的墙体质量，且引用了相关法律，但被上诉人认为双方签订的深冬温室建设墙体工程中涉及的农业温室大棚，其建设占用地是农业地，属于农业设施，并非建设工程，故上诉人引用的法律于法无据。2．针对上诉人进行墙体维修，要求被上诉人承担维修费用。2018年7月15日被上诉人将案涉温室大棚交付上诉人，双方签署了结算书，上诉人自2020年12月投入使用。根据合同约定及上诉人在交付案涉温室大棚后在墙体上加装了钢架，覆膜等情况，应当视为上诉人对温室进行了验收，工程质量不存在问题，被上诉人不应该承担维修费用；3．其维修工程量、范围并无第三方进行确认或者质量鉴定，是否实际为被上诉人施工墙体问题，无法证实。因此，被上诉人不应承担维修费用。

***向一审法院提出诉讼请求：1．给付工程款70000元；2．给付资金占用费54031.32元；3．给付因索要工程款所产生的交通费、食宿费8000元；4．本案诉讼费由被告承担。

青海**农牧业开发有限公司向一审法院提出反诉请求：要求***支付温室墙体修复重建费用132419.87元。

一审法院认定事实：1.2018年5月14日，***与**公司签订了《深冬温室建设墙体工程》，**公司将位于湟中县拦隆口镇上营村的38栋深冬温室墙体建设工程承包给***。合同约定：“第一条工程概况：工程名称、地点、内容、工程承包价、测量方式；第二条建设工期2018年5月2日开工，2018年7月2日竣工，如遇天气变化和其他原因工期顺延；第三条施工依据及工程质量评定标准：乙方严格按照甲方提供由县蔬菜技术推广站定制的《湟中县2018年深冬温室建设技术方案》中的扣棚标准和要求进行施工，并以此作为温室墙体建设质量验收标准；第四条付款方式；第五条工程进度、工程质量进行监督：（1）进度、质量监督，甲方根据合同的约定竣工日期，技术方案对工程进度、工程质量进行监督；（2）验收标准：验收标准以甲、乙方提供的墙体标准；（3）工程完工后三个工作日内甲方负责验收，如不验收工程视为自行合格。第六条双方责任：甲方责任：（1）负责工程资金的到位及按时拨款；（2）负责制定墙体技术的标准和要求，对乙方建设工程质量进行监督检查；（3）负责协调好施工过程中由于施工带来的扰民问题即周围村民的关系。乙方责任：（4）负责按合同要求施工；（5）接受甲方的监督和检查。第七条违约责任”；2.2018年7月3日，**公司作为乙方与甲方湟中县蔬菜技术推广站就湟中县拦隆口镇上营村农户种植经营的38栋温室进行搬迁事宜进行协商，并签订了《拦隆口镇上营村农户38栋温室处置协议》；3.2018年7月，***所修建的38栋温室墙体完工，7月15日***与**公司对工程量进行了结算，合计总价款为307815元。合同签订后**公司向***陆续支付了部分工程款，现剩余70000元未付；4.2018年11月至12月，案涉温室分配给农户开始经营；5.2021年5月5日，**公司分别与案外人王启金、严发胜签订《38栋农户新棚墙体垮塌打墙维修协议》，**公司向王启金、严发胜支付了维修费用。

一审法院认为：1．关于本诉。（1）合同的效力。**公司提交了2018年5月14日与***签订的《深冬温室建设墙体工程》，该合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，且**公司对***所建38栋温室墙体的事实不持异议，故该合同为有效合同。双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。***按合同的约定修建了38栋温室的墙体工程，**公司亦应当依约足额履行给付工程款的义务。**公司对尚欠***工程款70000元不持异议，予以确认，故对***要求**公司给付剩余工程款70000元的请求，予以支持。（2）资金占用费，因双方并未进行约定，不予支持。（3）***主张的交通费和食宿费8000元，未提交相关的证据证明，故不予支持。2．关于反诉。**公司提交的证据能够相互印证证明***修建的墙体出现倒塌及**公司进行了修复的事实，但无法证明***所建的38栋温室中墙体倒塌的工程量，且**公司亦未提交其他证据来佐证。另，按常理墙体出现倒塌时，在***没有到场的情况下，由第三方介入来确定倒塌墙体的工程量及维修费用，但**公司在未确定倒塌墙体工程量的情况下擅自进行了修复，且已修复完毕，导致无法确定倒塌墙体的工程量及维修费用。故对**公司要求***给付维修费132419.78元不予支持。根据双方签订的《深冬温室建设墙体工程》第五条之约定，案涉工程于2018年7月完工，7月15日双方对工程量及工程款进行了确认，**公司应当及时履行验收义务，且案涉墙体工程完工后，在墙体上开始加装钢架、覆膜等工作，视为**公司对温室墙体工程进行了验收，故对**公司的辩解理由，不予采纳。遂判决：一、青海**农牧业开发有限公司于本判决生效后30日内给付***工程款70000元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回青海**农牧业开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2941元，由青海**农牧业开发有限公司负担1550元，由***负担1391元，反诉案件受理费1474元由青海**农牧业开发有限公司负担。

双方对于一审认定的事实无异议。本院予以确认。

二审审理时，青海**农牧业开发有限公司向本院提出鉴定申请，要求：1．对于***建造的38个温室土夯墙体的夯实度质量进行鉴定；2．因质量不达标的垮塌部分，进行修复的工程量及工程造价进行鉴定。

根据二审中双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：青海**农牧业开发有限公司鉴定申请应否准许；案涉工程是否存在质量问题；青海**农牧业开发有限公司主张***支付温室墙体修复重建费用132419.87元的诉求应否得到支持。

（一）本院认为青海**农牧业开发有限公司的鉴定申请不应准许，理由如下：1．双方合同的约定，工程完工后三个工作日内甲方负责验收，如不验收工程视为自行合格。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。2018年7月，***完成案涉工程并交付，2018年11月至12月农户使用案涉工程。现青海**农牧业开发有限公司在工程已经交工并使用的情况之下，申请对工程质量进行鉴定的理由不能成立。2．根据合同约定，工程交付后，5日内就应当进行验收，否则视为合格。现工程已经使用了近3年，**农业提出质量异议，根据前款规定，青海**农牧业开发有限公司已经丧失了提出质量异议的权利。3．根据本案查明的事实，青海**农牧业开发有限公司主张***修建的温室大棚有质量问题，已在2021年5月由青海**农牧业开发有限公司找第三方修复完毕，在修复前，青海**农牧业开发有限公司并未提交证据证明已向***告知质量不合格，并通知其修复，双方并未就修复事宜达成一致意见，也未由第三方介入确定倒塌墙体的工程量及修复费用。现倒塌墙体已被修复，鉴定的主体基础已不复存在。青海**农牧业开发有限公司要求对于现存在的墙体夯实度进行鉴定。本院认为，不能以现有墙体夯实度的鉴定结果推定坍塌已修复墙体的夯实度。

（二）2018年5月14日，青海**农牧业开发有限公司与***签订《深冬温室建设工程合同》，青海**农牧业开发有限公司将位于湟中县栏隆口镇上营村深冬温室项目以每平米85元的价格承包给了***。合同签订后，***进行施工。2018年7月15日青海**农牧业开发有限公司出具工程量结算单，确认***实际施工3519米，合同总价款307815元，尚欠付工程款100000元。2018年7月***完工，工程交付时双方并无工程质量问题的任何记载或交涉。案涉工程现已交工，并于2018年12月由农户使用。基于以上事实，***就案涉工程已完成施工，双方对于工程量进行了结算，案涉工程也已交工并使用，青海**农牧业开发有限公司无证据证明案涉工程交付时以及在之后的使用中存在质量问题。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。就本案而言，双方合同约定工程完工后三个工作内甲方负责验收，如不验收工程视为自行合格。2018年7月***完成案涉工程并交付。2018年12月农户使用。现***索要所欠款项，青海**农牧业开发有限公司认为工程存在质量问题主张权利，无事实和法律依据。

（三）青海**农牧业开发有限公司诉称多次与***沟通要求整改，但***拒不整改。因2021年承包给农户的温室大面积出现垮塌现象后，受损农户集结要求处理，为防止发生群体性事件，青海**农牧业开发有限公司自行让第三人进行整改。***辩称并未收到过任何通知，关于案涉工程质量问题双方从未交涉过。

本院认为，首先，青海**农牧业开发有限公司并未提交证据证明就案涉工程质量问题与***进行了协商沟通，并要求整改的证据。其次，青海**农牧业开发有限公司提交与案外人严发胜、王启金的维修协议、支付工程款的凭证、现场照片、工资表，欲证明因***施工工程出现质量问题进行整改产生的费用。但综合青海**农牧业开发有限公司提交的证据，虽有青海**农牧业开发有限公司与严发胜、王启金的施工合同及施工队工资表，但并不能证明严发胜、王启金按照合同实际进行了施工，其支付工程款的凭证、照片、工资表也不能直接证明该费用于案涉工程的整改费用。综上，青海**农牧业开发有限公司提供的证据并不能形成完整的证据链，不能证明以上款项的支付与案涉工程质量存在问题和整改存在关联。

综上，本院认为，青海**农牧业开发有限公司提交的证据不足以证明案涉工程存在质量问题，青海**农牧业开发有限公司要求***支付温室墙体修复重建费用132419.87元的诉求证据不足，不予支持，一审判决驳回青海**农牧业开发有限公司此项诉求正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费2941元，由青海**农牧业开发有限公司负担1550元，由***负担1391元，反诉案件受理费1474元由青海**农牧业开发有限公司负担；二审案件受理费4415元，由青海**农牧业开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　伟

审 判 员　　刘　红

审 判 员　　马秀芬

二〇二二年七月八日

法官助理　　陈国清

书 记 员　　李盛花

附：本判决适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。