青海某某农牧业开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）青民申699号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青海**农牧业开发有限公司。住所：青海省西宁市城西区西山三巷2号二层。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司财务主管。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：***，男，1985年9月22日出生，汉族，农民，住山东省禹城市***。 再审申请人青海**农牧业开发有限公司（以下简称**公司）因与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2022）青01民终925号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **公司申请再审称，原审判决适用法律错误。二审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第十四条之规定，以案涉温室土墙已经验收使用为由，认定申请人丧失提出质量异议的权利，且以现倒塌墙体已经修复，鉴定主体不存在为由未准许申请人在该案中提出的鉴定申请是错误的。首先，二审法院片面引用法条，对申请人主张的质量担保责任避而不谈，侵害了申请人的权利。本条包含三层意思：1．发包人擅自使用未经验收的建设工程，出现质量问题，应自行承担责任；2．发包人仅对其擅自使用部分承担工程质量风险责任；3．承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原一、二审判决均认定被申请人承建的温室土墙在使用三年内产生部分垮塌、流滑的事实。一审中申请人提交了温室合理使用寿命为十年的部门规章。被申请人依照合同约定夯建温室土墙，完工后由申请人在其建设土墙主体上架钢架、覆膜，完成整个温室的建造，其夯建的温室土墙作为温室的承重主体，在无自然灾害、无人为破坏、无不当使用的情况下发生垮塌和流滑，本着一般人朴素的生活经验，能够认定其夯建的土墙本身存在质量问题。申请人对质量问题也按程序提出了鉴定申请但未获得二审法院的允许。此外，***夯建的温室土墙是部分垮塌、流滑，申请人也是对该部分进行了清理重建，该事实在一、二审判决中均予以了认定。申请人要求鉴定的，就是被申请人夯建的未倒塌的墙体，该部分墙体现正在使用中，没有灭失，若鉴定结果表明该未倒塌部分质量不合格，那么就可以肯定，墙体垮塌、流滑的原因就是主体结构质量问题，进一步为申请人提供证据支持。但二审法院不允许鉴定造成申请人的损失无法进一步证明。综上，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项之规定申请再审。 本院经审查认为，关于原判适用法律是否错误的问题。经查，2018年5月14日，**公司与***签订《深冬温室建设工程合同》，**公司将位于湟中县栏隆口镇上营村深冬温室项目以每平米85元的价格承包给了***。合同签订后，***进行施工。2018年7月15日**公司出具工程量结算单，确认***实际施工3519米，合同总价款307815元，尚欠付工程款100000元。2018年7月***完工，工程交付时双方并无工程质量问题的任何记载或交涉。案涉工程早已交工，并于2018年12月由农户使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。就本案而言，双方合同约定工程完工后三个工作内甲方负责验收，如不验收工程视为合格。**公司无证据证明案涉工程交付时以及在之后的使用过程中，就案涉工程质量问题与***进行过协商沟通，或要求***进行整改修复。**公司在***诉讼主张工程款时才提出反诉认为工程存在质量问题主张权利，无事实和法律依据。另外，工程已经交付使用三年，部分坍塌墙体也已经被修复，鉴定的主体基础已不复存在。**公司要求对于现存在的墙体夯实度进行鉴定。二审认为不能以现有墙体夯实度的鉴定结果推定坍塌已修复墙体的夯实度，对**公司的鉴定申请未予准许并无不当。一、二审判决适用法律正确，申请人的申请理由不成立。 综上，**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回青海**农牧业开发有限公司的再审申请。 审 判 长　　康　盼 审 判 员　　吴　蓓 审 判 员　　王　娟 二〇二二年十月十二日 法官助理　　华　馨 书 记 员　　***