顺通建设集团有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津02民终5595号

上诉人（原审被告）：顺通建设集团有限公司，住所地天津市东丽区东丽湖街道华纳景湖花园1-401-17室。

法定代表人：刘雪钢，该公司经理。

委托诉讼代理人：闫文端，天津胜硕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1981年11月28日出生，汉族，住天津市津南区。

上诉人顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

顺通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人2016年9月至2018年1月延时加班费9907元、公休日加班费2585元、2017年12月工资差额1289元，改判顺通公司支付***2018年6月病假工资1000元、2017年年假工资2407.1元、2018年1至5月的年假工资630.24元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。关于加班费被上诉人未提供真实有效的证据。关于病假工资，被上诉人在仲裁时请求其病假工资是1000元，如果一审法院认定也应当认定为1000元。关于2017年、2018年年假工资，上诉人认为不存在工资差额的问题。

***辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令顺通公司支付2013年5月至2018年1月延时加班费21300元；2.顺通公司支付2013年5月至2018年1月周六日加班费47521元；3.顺通公司支付2018年6月-8月病假工资7050元；4.顺通公司支付2013年5月至2018年5月年假工资7356元；5.顺通公司支付2017年12月工资差额1500元；6.顺通公司支付解除劳动关系经济补偿金35000元；7.诉讼费由顺通公司负担。

一审法院认定事实：***系顺通公司综合部部长，工作时间为早8点（8点半）至晚5点（5点半），公休日休息。工资打卡发放，考勤方式为打卡。***出勤工作至2018年5月31日。***工作期间，双方未签订书面劳动合同，顺通公司为***缴纳了社会保险。2018年9月17日，顺通公司向***邮寄解除劳动关系通知书，载明：“你诬告公司有私刻印章行为……，你纠集社会人员在公司无理取闹，索取高额补偿金，并损坏公司大门，威胁恐吓领导，涉嫌构成寻衅滋事和敲诈勒索；你侵占公司车辆等财产，已经涉嫌构成侵占，你未及时负责给公司车辆续保，导致车辆发生事故时不能理赔，给公司造成重大损失，此外对于劳动合同管理也存在错误，存在作假，构成管理失职，……由于你的上述种种行为，既违反法律规定，又违反公司规定，公司决定自2018年9月11日起与你解除劳动关系。”2018年8月31日，***向天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决顺通公司支付2013年5月至2018年1月延时加班费21300元、周六日加班费47521元、2018年6月至8月病假工资1000元、未签订劳动合同二倍工资70000元、2013年5月至2018年5月年假工资7356元。后在2018年10月9日仲裁开庭审理中增加仲裁请求，请求裁决顺通公司支付2017年12月工资差额1500元、经济补偿金35000元。2018年11月28日，天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会作出津东丽劳人仲裁字（2018）第467号裁决书，裁决顺通公司支付2018年6月病假工资1640元、2017年年假工资2407.1元、2018年年假工资630.24元；驳回***其他仲裁请求。***不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至天津市津南区人民法院。***2016年10月至2018年5月的应发工资为：（元）4500、4500、4500、4500、6000、6000、6000、6000、6000、5800、5800、6000、6000、6000、6000、1600、8000、8000、8000、7734。2018年12月5日，顺通公司诉至天津市津南区人民法院，请求法院判令***赔偿车辆款50000元。2019年1月14日，天津市津南区人民法院做出（2018）津0112民初10250号民事判决书，该判决书认为***将顺通公司名下车辆过户他人并占有车辆，并未提交证据证明上述行为系出于顺通公司指示或经顺通公司允许，侵犯了顺通公司的财产权利，故***应当赔偿顺通集团车辆款50000元。该判决书作出后，***在法定期限内提起上诉，该判决书尚未生效。另查明，2018年8月1日，顺通公司向工会发函，载明：因***有下列违纪违法行为：1、诬告公司私刻印章；2、未经公司同意在朋友圈泄露公司机密；3、纠集社会人员在公司无力取闹，索取高额补偿金；4、侵占公司车辆财产；5、未及时负责公司车辆续保，导致车辆发生事故不能理赔；7、对于负责的劳动合同存在错误，失职。故依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条以及公司规章管理制度的规定，决定于2018年9月11日与***解除劳动合同。2018年8月3日，顺通公司工会做出《解除劳动合同通知函》的复函，载明：经研究，工会同意公司依据相关法律法规和公司规章制度解除与***的劳动关系。还查明，***系部门负责人，该部门负责车辆投保续保工作，涉案车辆应于2018年1月到期续保，虽然***在2018年1月休病假，但其未在车辆到期前及时续保，亦未在休假到岗后及时为该车辆续保，导致车辆在2018年5月发生事故后未能够理赔，公司自行承担经济损失50000余元。关于双方存有争议的事实：1.关于***的入职时间，由于自2013年8月，顺通公司开始为***缴纳社保，顺通公司又未提供员工名册证明***的入职时间，故对于***主张的入职时间为2013年5月，法院依法予以采信。顺通公司认为***的入职时间为2014年11月，未提供证据予以证实，法院不予采纳。2.***的考勤形式为打卡，顺通公司提交的考勤无法显示***的打卡时间，故对于顺通公司提交的考勤的证明效力，法院不予确认，对于***主张的存在加班的事实，法院予以采信。顺通公司对于其提交的工资表中显示“加班补贴”的项目，解释为“与加班无关，系公司领导自己决定的补贴，具有随意性”，但顺通公司又未提供公司发放原始凭证佐证该工资表的真实性及该项“加班补贴”的真实性，故对于顺通公司提交的工资表的证明效力，法院不予确认。对于***主张顺通公司未支付加班费的事实，法院予以采信。3.顺通公司解除劳动合同是否违反犯法律规定及公司的规章制度。顺通公司依据的《员工手册修订汇编》制定时是否经过民主议定程序。对此顺通公司提交了（1）顺通公司向顺通公司工会的请示一份，载明顺通公司“员工手册修订汇编”已完成，已发送至各部门，通过全体审阅，是否执行，请指示。（2）顺通公司工会的回函一份，载明经研究决定同意执行。但该上述请示及回函均无日期，无法证明与职工或职工代表协商讨论或与工会平等协商，上述无法证实《员工手册修订汇编》制定时经过民主议定程序。且***出具的承诺书中载明的领取的系顺通公司的员工手册、制度汇编，顺通公司未提交其他证据证实上述《员工手册修订汇编》的内容已经向***进行了告知，故顺通公司依照公司规章制度与***解除劳动合同无事实及法律依据，法院不予采纳。***私自将公司车辆变更产权至其丈夫名下，损害公司财产权利，金额达50000元；***未及时负责给公司车辆续保，导致车辆发生事故不能理赔，给公司造成重大损失，金额达50000元。上述行为符合劳动合同法第三十九条规定的：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形，因此顺通公司主张依据《劳动合同法》第三十九的规定与***解除劳动合同并不违法。

一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于***的诉讼请求，法院评析如下：1.顺通公司是否支付2013年5月至2018年1月延时加班费21300元、周六日加班费47521元。依据相关法律规定，用人单位有义务保存考勤及工资发放凭证两年以上。***于2018年8月31日提起仲裁，现***主张2016年9月1日前的延时加班费和公休日加班费，但并未提交充分的证据证实其加班事实的确实存在，故对于***主张的2013年5月至2016年8月31日的延时加班费和公休日加班费，法院不予支持。庭审中，双方均认可单位实行打卡考勤，但顺通公司未提交有效的考勤以核实***的出勤时间，应当承担相应的不利后果。关于***主张的2016年9月1日至2018年1月的延时加班及公休日加班的情况，法院依法予以采信（2016年10月延时19小时；12月延时16小时，公休8小时；2017年1月延时16小时，公休26小时；2017年2月延时6小时；2017年3月延时19小时；2017年4月延时16小时，公休10小时；2017年5月延时9.5小时，公休2小时；2017年6月延时15.5小时；2017年7月延时16小时；2017年8月延时18.5小时；2017年9月延时17.5小时；2017年10月22.5小时；2017年1月14小时）按照***的工资计算，延时加班费为9907元、公休日加班费为2585元。***主张数额过高，法院不予全部支持。2.顺通公司是否应当支付2018年6月至2018年8月病假工资7050元。2018年6月1日至6月31日，***存在病假情形且履行了病假手续，顺通公司应当依法支付该期间的病假工资，由于双方并未约定病假工资的发放标准，故该项按照本市最低工资标准的80%计算为1640元。***主张2018年7月及8月的病假工资，***主张曾就该两个月的病假向顺通公司提交证明但顺通公司未收，但就上述陈述未提供证据证实；***主张曾向领导电话请假获准，但未提交证据证实，法院不予采信。***主张2018年7月及8月的病假工资无事实及法律依据，法院不予支持。对于***该项诉讼请求，法院不予全部支持。3.顺通公司是否应当支付2013年5月至2018年5月年假工资7356元。年假工资属于对劳动者未休年假的补偿性福利待遇，其应当适用一年仲裁时效的规定。故顺通公司应当依法支付***2017年及2018年1-5月的带薪年休假工资。顺通公司主张***虚报考勤76天，但未提供证据证实，法院不予采信。双方均认可***的年假标准应当为每年5天，故顺通公司应当依法支付***2017年年假工资（以2017年平均工资5841元为基数计算5天）2685元、2018年1-5月的年假工资（以2018年1-5月工资为基数计算2天）为1226元。对于***的该项诉讼请求，法院予以部分支持。5.顺通公司是否应当支付2017年12月工资差额1500元。***主张2017年12月出勤17天，顺通公司在仲裁庭审中亦认可***2017年12月出勤17天，按照每月6000元核算应为4689元，扣减社保332元，应发金额应为4357元，顺通公司已经实际支付3068元，顺通公司应当支付差额1289元。顺通公司提交的工资表显示12月应发工资为5668元，与事实不符。顺通公司未提供证据证实该月工资计算方式及计算标准，主张不存在工资差额，法院不予采纳。顺通公司应当支付2017年12月工资差额1289元。6.顺通公司是否应当支付解除劳动关系经济补偿金35000元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，顺通公司有权解除劳动合同。***主张解除劳动合同违法并主张经济补偿金，无事实及法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：“一、顺通建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付***2016年9月至2018年1月延时加班费9907元、公休日加班费2585元、2018年6月病假工资1640元、2017年12月工资差额1289元、2017年年假工资2685元、2018年1至5月的年假工资1226元；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费5元，由顺通建设集团有限公司负担。”

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于2016年9月至2018年1月延时加班费、公休日加班费问题，上诉人未提交有效的考勤以核实***的出勤时间，应当承担不利后果。一审核算的***2016年9月1日至2018年1月的延时费和公休日加班费并无不当。关于2017年12月工资差额问题，上诉人对其主张未提供证据加以佐证，其该项上诉请求不予支持。关于上诉人支付***2018年6月病假工资问题，***在仲裁阶段的申请为要求上诉人支付2018年6月病假工资，津东丽劳人仲裁字（2018）第467号裁决书裁决上诉人支付***2018年6月病假工资1640元，但上诉人未对该仲裁结果起诉，视为上诉人认可该病假工资1640元，现上诉人又对此提出上诉属于反言，本院不予支持。关于2017年年假工资和2018年1月至5月的年假工资数额问题，一审认定和核算的数额并无不妥，上诉人的主张缺乏事实和法律依据不予支持。

综上所述，顺通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人顺通建设集团有限公司。

本判决为终审判决。

审判长　　王广利

审判员　　李　铁

审判员　　王志红

二〇一九年九月二十七日

法官助理郑全超

书记员李艾