福建省水华生态工程有限公司与某某、福建省水利水电勘测设计研究院有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）闽04民终1092号 上诉人（原审被告）：福建省水华生态工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区塔头路122号3#综合楼21层10号。统一社会信用代码：91350105MA2YLBM14M。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，福建如贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建如贤律师事务所（实习）律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年4月14日出生，汉族，住福建省***。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，******事务所（实习）律师。 原审被告：福建省水利水电勘测设计研究院有限公司，住所地福建省福州市东大路158号。统一社会信用代码：9135000015815726XT。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 原审被告：福建省水利水电建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东大路229号，统一社会信用代码：91350000158141858P。 法定代表人：**，该公司董事长。 原审被告：***，男，1982年11月3日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 上诉人福建省水华生态工程有限公司（以下简称水华公司）因与被上诉人***、原审被告福建省水利水电勘测设计研究院有限公司、福建省水利水电建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省***人民法院（2022）闽0426民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月20日立案后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。上诉人水华公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加询问调查。本案现已审理终结。 水华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法驳回***的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用由***承担。事实与理由：一、案涉工程折价尾款，尚不具备支付条件。一审判决水华公司支付尚欠工程款1384306.7元，与《民法典》的明确规定完全相悖，导致一审判决第一项完全错误。一审判决认定“水华公司将***城乡供水一体化项目一期工程（溪尾水厂工程管网安装）分包给无施工资质的***施工，其与***签订的《建设工程专业分包合同》无效。基于施工关系无效的民事行为，也无证据证明案涉工程存在质量问题的情况下，参照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的规定，水华公司应支付***实际施工完成工程的价款补偿，即尚欠工程款计1384306.7元，超过的部分不予支持。”首先，一审判决确认***实际完成工程的工程造价，除水华公司已支付的进度款外，尚有工程款计1384306.7元未支付，完全错误。一审判决确认该工程造价，属于认定基本事实不清。其次，一审判决引用《民法典》第七百九十三条第一款的规定，但该法条却明确：建设工程施工合同无效，参照无效合同约定的工程价款折价补偿承包人，但前提必须是承包人实际完成的建设工程，经过竣工验收且质量达到合格。因此，***主张案涉工程的折价补偿款，是否具备要求水华公司付款条件，必须提供案涉工程竣工验收且质量合格的证据。实际上，建设单位福建省水利投资集团（**）水务有限公司对案涉工程提出多项整改要求，至今仍未组织相关单位进行竣工验收。质量是否合格，必须以竣工验收后的书面证据为准。一审判决以“无证据证明案涉工程存在质量问题的情况下”，替代《民法典》第七百九十三条第一款明确规定的“建设工程经验收合格”为折价补偿的前提条件，明显违反法律的具体规定。案涉工程尚未竣工验收，无法确认质量是否合格，一审法院违反法律的明确规定，判决上诉人支付工程欠款，于法无据。此外，2023年3月8日，一审合议庭当庭归纳案涉工程折价补偿款的付款条件是否成就，作为四个辩论焦点之一，但在（2022）闽0426民初525号民事判决书中，四个辩论焦点却变更成六个，而上诉人要求付款的条件是否成就这一焦点问题却莫名其妙地消失。一审判决有意回避实际根本无法回避的焦点问题，直接导致判决结果与法律的明确规定冲突，造成判决于法无据。二、一审判决确认上诉人尚欠工程款1384306.7元，属于认定基本事实不清。首先，案涉工程造价应下浮21.63%，但鉴定意见却未下浮，而一审判决却直接采纳其意见，造成上诉人与被上诉人的权利义务严重失衡。鉴定机构**项目管理顾问有限公司于2022年12月9日，***公司发函案涉工程的《工程造价鉴定意见书的征求意见函》，水华公司在规定期限内，以《关于对工程造价鉴定意见书的意见》的形式，对征求意见稿提出了书面意见，但鉴定机构在《<工程造价鉴定意见回复>的回复》第6点，对水华公司提出的“管理费率应按23.5%计取并予以扣除”的回复却是“综合单价管理费用已扣除”；在第7点对水华公司提出的“工程最后应下浮6.18%计取并予以扣除”的回复更是简单粗暴地回复称“送鉴资料无相关依据等资料”，对水华公司的合法合理诉求视而不见。鉴定机构对水华公司提出意见，有责任有义务要求委托人即一审法院补充提交与下浮率有关的鉴定材料，而不应以“综合单价管理费用已扣除”和“送鉴资料无相关依据等资料”推脱责任。被上诉人提交《建设工程专业分包合同》【签订主体为上诉人和被上诉人】第四条关于“合同价款的计价方式”，对部分工程单价进行了约定，未约定单价工程，双方在“合同价款的风险范围及调整原则”明确约定“按主合同规定”。案涉工程的主合同两份，分别为被上诉人提交的合同编号为闽水***（2019）-168号《合同文件》【签订主体为建设单位与承包人】以及上诉人提交《建设工程专业分包合同》【签订主体为福建省水利水电建设有限公司**分公司与上诉人】。前份主合同的《合同协议书》第3条，明确约定“施工和智慧水务承包费的下浮系数为6.13%”。后份主合同第四条明确约定“本专业分包项目中标固定下浮率为15.5%”。两份主合同累计下浮21.63%，换句话讲，倘若案涉工程造价为1000万元，则建设单位对总承包人下浮6.13%”，总承包人对分包人（上诉人）下浮15.5%，因此，水华公司最后实际能收到的款项也仅有783.7万元。但按一审判决的逻辑，水华公司却要在判决生效后倒贴216.3万元，去支付1000万元***（实际施工人），况且，案涉工程未进行验收，建设单位也未将工程款全部支付给总承包人，总承包人也未将工程款全额支付给水华公司。鉴于案涉工程未竣工验收，谈论质量合格与否为时过早，建设单位按约定预留3%的质保金，更不具备支付条件。此外，***依法及依约（被上诉人开具增值税发票属于合同约定的义务）应承担的建安税费，也因一审判决不用承担，权利义务严重失衡的一审判决，严重损害水华公司的合法权益，也造成国家税款的严重流失。其次，鉴定意见书对案涉工程的部分项目量重复计算。具体详见《民事上诉状》附件：2023年3月7日《工程造价鉴定意见书》涉及重复计算工程量的具体项目。再则，工程造价鉴定应当遵循合法、独立、客观、**的原则，但是，鉴定机构在不没事实基础的情况下，却以***自行制作，没有任何一方签字确认的所谓工程签证为前提，作出造价为605197.54元的鉴定意见。一审判决以“鉴于该部分鉴定部门经现场勘察，无法明确其工程量项，且双方均无法提供证据证明争议工程量的情况下，结合本案的实际情况，本院酌定此部分按70%计算工程造价即423638.27元。”更是于法无据。水华公司认为，根据谁主张谁举证的原则，***负有对其实际施工的工程量进行举证，倘若其对签证工程进行施工，必然附有总承包人的设计图纸或设计变更图纸以及建设单位、监理单位对签证工程的签字确认。换句说，***没有任何符合三性的证据证明其主张的事实。一审判决根据鉴定机构没有证据违法作出所谓的鉴定意见，滥用举证责任分配权及裁判权，按“不可鉴定项目650197.54元部分”的70%认定工程造价为423638.27元，更是错上加错，造成本案基本事实即总造价更为混乱不清。综上，水华公司认为，一审判决对工程造价这一基本事实认定不清，更未按约定对***主张的工程价款进行下浮，导致双方的权利义务严重失衡。同时，案涉工程尚未竣工验收，尚无证据证明案涉工程质量合格，***主张的本案工程折价补偿款，依法尚不具备支付条件，为此，请求二审法院驳回***的诉讼请求，以维护水华公司的合法权益。 ***辩称，一、由***施工的涉案工程已完工，并已完成管道水压试验，已具备使用条件，且也已试通水，实际交付发包方使用。同时，根据水华公司与***签订的《建设工程专业分包合同》第五条合同价款的结算、和支付5.3.2具体付款时间、比例：具体以主合同约定为准（暂按进度的70%支付）。工程全部完成后一个月付余款30%。故，***作为本案工程的实际施工人，现其施工的涉案工程早已完工，其依法有权***公司主张给付工程款。据此，原审法院也作出判决，属认定事实清楚，适用法律正确。二、原审判决采信**项目管理顾问有限公司《工程造价鉴定意见书》作为本案的定案依据，符合法律规定。首先，**项目管理顾问有限公司及鉴定人员具备相关的鉴定资格。其次，**项目管理顾问有限公司鉴定程序合法。再次，**项目管理顾问有限公司鉴定人员出庭接受双方当事人的询问，对于双方当事人提出的异议，其已作出答复和修改。第四，对于鉴定意见书的异议，水华公司未提供相反的证据。故，***认为，**项目管理顾问有限公司《工程造价鉴定意见书》可以作为本案认定事实的依据。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故，***认为，原审被告福建省水利水电勘测设计研究院有限公司、原审被告福建省水利水电建设有限公司作为转包方，依法应对涉案工程欠款及工程分包保证金等承担连带支付责任。综上，***认为，水华公司上诉请求及事实与理由，没有事实及法律依据，请求法庭予以驳回，并维持原审判决。 原审被告福建省水利水电勘测设计研究院有限公司、福建省水利水电建设有限公司书面答辩称，一、一审判决认定其与***没有合同关系，并根据合同相对性原则，驳回***要求其承担连带支付因施工产生的折价补偿款，于法有据。二、其系***城乡一体化项目一期工程的承包人，***主张折价补偿款或工程款的溪尾管道项目，属于一期工程中的部分项目。时至今日，其承包的一期工程的溪尾管道仍在整改中，建设单位尚未组织相关单位对一期工程的（溪尾管道）分部工程验收，未能组织相关单位对全部工程进行完工验收，更不用说对全部工程进行竣工验收。从建设单位要求整改可知，案涉工程的（溪尾管道）认定质量符合合格要求的条件尚未成熟。建设单位据此认定向其支付工程款的条件并未成就，因此，其***公司支付工程款的条件也未成就。为此，请求依法驳回***的起诉或全部诉讼请求。 原审被告***未作答辩。 ***一审诉请：1.判令水华公司、***支付***工程欠款2，484，194.15元，及以工程欠款2，484，194.15元为基数从2021年8月8日起至实际付清之日止按日万分之一计算的违约金；2.判令水华公司、***立即退还***工程分包保证金100,000元；3.判令福建省水利水电勘测设计研究院有限公司、福建省水利水电建设有限公司对上述工程欠款、逾期付款违约金及工程分包保证金承担连带支付责任；4.本案诉讼费用由福建省水利水电勘测设计研究院有限公司、福建省水利水电建设有限公司、水华公司、***承担。在诉讼中，***增加诉讼请求为：水华公司、***承担本案的鉴定费用53，665元，福建省水利水电勘测设计研究院有限公司、福建省水利水电勘测设计研究院有限公司承担连带支付责任。 一审法院认定事实： 2019年11月1日，福建省水利水电勘测设计研究院有限公司、福建省水利水电建设有限公司中标***城乡供水一体化项目一期工程（城东水厂二期、***供水管道及智慧水务系统工程项目，城西水厂扩容改造及老城区供水管网改造项目，溪尾水厂工程项目）。2019年11月25日，发包人福建省水利投资集团（**）水务有限公司将“***城乡供水一体化项目一期工程（城东水厂二期、***供水管道及智慧水务系统工程项目，城西水厂扩容改造及老城区供水管网改造项目，溪尾水厂工程项目）设计采购施工总承包”发包给联合体：福建省水利水电勘测设计研究院有限公司、福建省水利水电建设有限公司施工。之后，福建省水利水电建设有限公司根据工程项目位于**的情况，设立福建省水利水电建设有限公司**分公司。2020年4月20日，该分公司与具有水利水电工程施工及建筑工程劳务资质的水华公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将***城乡供水一体化项目一期工程第四标段溪尾管道项目施工的劳务工程，分包给水华公司,并明确劳务分包作业范围及内容：基础上石方开挖及加填工程劳务部分、其他临时等工程的劳务部分。2020年5月22日，***以发包人水华公司名义与***签订《建设工程专业分包合同》，将***城乡供水一体化项目一期工程（溪尾水厂工程管网安装）分包给***施工。该合同约定：工程名称：***城乡供水一体化项目一期工程（溪尾水厂工程管网安装），工程地址：***溪尾乡，分包范围及分项工程名称输水管道ＤＮ600约5㎞，供水干管ＤＮ100-ＤＮ450约18㎞.具体分包内容如下：管道开挖回填、管道安装、管道试压、外购黄土回填、沙垫层摊铺、抽水台班和镇墩混凝土浇筑等一切和管网有关的单体工程；乙方于2020年5月20日或根据甲方通知的时间（以时间时早到者为准）进场开始施工，ＤＮ600在2020年7月30日之前完成，其他按主合同相匹配，合同工期总天数为90天；本工程分包保证金为200，000元，ＤＮ600主干管道安装完成并试压合格之后，15个工作日退还保证金；本专业分包项目ＤＮ600的决算价按150元∕m计价（含外购黄土），ＤＮ200－ＤＮ450的决算价按80元∕m计价，Ｃ15ＤＮ100－ＤＮ150的决算价按50元∕m计价，水沟按85元∕m计价，Ｃ15混凝土按350元∕m3计价，Ｃ20混凝土按420元∕m3计价，Ｃ30混凝土路面按80元∕㎡计价；具体付款时间、比例：具体以主合同约定为准（暂按进度的70%支付）。工程全部完成后一个月付款30%；甲方未按约定支付工程款的，逾期付款超过一个月，则按应付未付金额，以日万分之一的标准承担逾期付款违约金。同时，该合同对双方其他权利义务进行了约定。之后，******公司缴纳工程分包保证金130，000元，且按约进行施工。2021年7月8日，水华公司长让***停止施工，并将该工程让其他公司（个人）施工。水华公司已向***退还工程分包保证金30，000元，尚差100，000元至今未退。目前，***所承建的部分主干管道安装完成并试压合格，未发现案涉工程存在质量问题，但工程尚未竣工经验收。 一审另查明，在诉讼中，***向**项目管理顾问有限公司缴纳造价咨询费计53，665元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效“……承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同的……”。水华公司将***城乡供水一体化项目一期工程（溪尾水厂工程管网安装）分包给无施工资质的***施工，其与***签订的《建设工程专业分包合同》无效。基于施工关系无效的民事行为，也无证据证明案涉工程存在质量问题的情况下，参照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的规定，水华公司应支付***实际施工完成工程的价款补偿，即尚欠工程款计1,384,306.7元，超过的部分不予支持。***诉求以工程欠款2,484,194.15元为基数从2021年8月8日起至实际付清之日止按日万分之一计算的违约金，无事实和法律依据，不予支持。***要求水华公司退还工程分包保证金100,000元的诉求，合法有据，予以支持。对***所完成工程量价款未能结算，双方均有责任，鉴定所产生的费用，***与水华公司共同承担。***的其他诉求，于法无据，不予支持。原审依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十五条、第五百零九条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十一条第二款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，判决：一、水华公司应于判决生效之日起十日内向***支付尚欠工程款1,384,306.7元；二、水华公司应于判决生效之日起十日内向***退还工程分包保证金100,000元；三、水华公司应于判决生效之日起十日内向***支付已支出的鉴定费用26,832.5元；四、驳回***其他诉讼请求。案件受理费28,316元，由***负担12,459元，水华公司限负担15,857元，限于判决书生效之起七日内缴纳。 二审中，上诉人水华公司对原审查明的“目前，***所承建的部分主干管道安装完成并试压合格，未发现案涉工程存在质量问题，但工程尚未竣工经验收。”部分事实有异议，并主张管道虽然是安装完成了，但试压是不合格的，在不停的整改。双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 二审中，***提供一份福建水投集团**水务有限公司出具的书面证明，用以证明***城乡供水一体化项目一期溪尾水厂工程项目水库至水厂输水管线、水厂至溪尾乡集镇水厂配水管道已完成管道水压试验，正在试通水。水华公司经质证认为，对形式真实性无异议，但不构成新证据的要件，该份证明书上没有经办人签字，落款时间是询问的前一天，且也没有载明水压试验是合格的，就是通水后发现问题后一直在整改，恰恰证明工程质量是存在问题的。对该书面证据的真实性双方无异议，本院予以确认，对于能否证明待证事实，结合全案事实证据予以综合认定。 本院认为，双方当事人争议的焦点是：1、讼争工程质量是否合格、是否验收、交付使用，即讼争工程款交付条件是否已成就。2、一审鉴定意见能否作为定案依据，即讼争工程款的数额。 首先，参照《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第六条，工程竣工验收应当按以下程序进行：（一）工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。实行监理的工程，工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。（二）建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组，制定验收方案。可见工程竣工验收，是施工单位、监理、建设单位、勘察、设计等五方的共同责任，本案讼争工程并未经验收合格，水华公司和***对此均予认可，水华公司主张讼争工程存在质量问题，应当由其举证工程启动了验收程序，并经五方确认存在质量问题，而不能仅其单方认为质量存在问题，而不进行验收程序，从而阻却付款条件的成就，其不当阻却付款条件的成就，应视为条件已成就。同时一、二审均向其释明是否对讼争工程质量进行鉴定，水华公司均表示拒绝，故其以工程质量问题为由的抗辩不能成立。至于***向本院提交业主出具的证明，可以进一步证明讼争工程已经实际交付试运行，讼争工程的验收条件已成就。 其次，一审依法委托**项目管理顾问有限公司对讼争工程造价进行鉴定，水华公司对鉴定机构的鉴定资质并无异议，但主张鉴定程序不合法。水华公司并没有举证证明鉴定机构在鉴定程序上存在违法违规的情形，其主张根据水华公司与***之间的《建设工程专业分包合同》，讼争工程款应当两次下浮，但该分包合同并没有明确对工程款下浮进行约定，水华公司也无法明确应当下浮的工程范围，相反地，分包合同第四条明确约定了固定单价，与水华公司所主张的工程款下浮存在矛盾，故水华公司主张鉴定机构未采纳其下浮计算方式，从而鉴定意见不能采纳的理由不能成立。本院认为，鉴定机构依法出庭接受质询并进行了答复，其鉴定程序合法，鉴定意见可以作为认定本案讼争工程款的依据。 第三，税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上法定的先履行抗辩事项，本案讼争建设工程合同中，当事人开具发票既不是合同向对方支付价款的合同约定条件也不是法定条件。水华公司与***并没有约定开具工程款发票作为给付工程款的前提条件，故水华公司以***未开具工程款发票为由拒付工程款的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，水华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18400元，由福建省水华生态工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　廖　春 二〇二三年七月二十五日 书记员　　*** 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。