新疆一方天房地产开发有限公司、新疆华易兴信息工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新01民终289号

上诉人（原审被告）：新疆一方天房地产开发有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市经济技术开发区。

法定代表人：王建江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高勇，住乌鲁木齐市沙依巴克区。

委托诉讼代理人：李建平，新疆星河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张建娟，新疆星河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆华易兴信息工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区。

法定代表人：刘道辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏明真，住新疆米泉市。

委托诉讼代理人：杨为程，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人新疆一方天房地产开发有限公司（以下简称一方天房地产公司）因与被上诉人新疆华易兴信息工程有限公司（以下简称华易兴信息公司）承揽合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人一方天房地产公司的委托诉讼代理人李建平、张建娟，被上诉人华易兴信息公司的委托诉讼代理人魏明真、杨为程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一方天房地产公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，驳回华易兴信息公司要求我方支付货款、利息损失、质保金的诉讼请求；2、请求依法判决华易兴信息公司按照合同约定型号向我方交付并更换安装型号为DS-2DM7274-A的130万像素高清智能球17个、型号DS-2CD2610F-I的130万像素高清枪机113个、型号DS-2CD2A10F-I的130万像素高清枪机48个、型号DS-2CD4110的电梯专用摄像头33个、型号DS-2CD2710F-I的130万像素高清半球43个；3、请求依法判决华易兴信息公司赔偿我方损失92900元；4、请求依法判决华易兴信息公司支付我方延期竣工违约金400000元；5、请求依法判决华易兴信息公司支付我方违反约定产品施工违约金62700元的诉讼请求；6、请求判令华易兴信息公司承担本案一审、二审诉讼费用（含一审、二审本诉案件受理费、反诉案件受理费）及邮寄送达费用。事实与理由：1、本案案由应为“建设工程合同纠纷”，而非“承揽合同纠纷”。2、华易兴信息公司交付的产品规格不符合约定要求，且涉案工程存在质量问题，故我方未支付全部工程款，我方不存在拖延支付工程款的情形，不存在违约。3、华易兴信息公司安装的系统存在质量问题，华易兴信息公司不履行更换及维修义务，未尽质保责任，我方有权委托第三方进行更换及维修，第三方进行更换及维修的费用应由华易兴信息公司承担，且本案质保期限未满，华易兴信息公司无权要求我方退还质保金。4、华易兴信息公司未按照合同约定内容完成工作，施工过程中存在违约行为，应向我方支付违约金。故请求二审法院依法驳回华易兴信息公司的诉讼请求，支持我方提出的反诉诉讼请求。

华易兴信息公司辩称：1、本案案由应为承揽合同纠纷。2、我方于2015年4月23日开始进场施工，我方交付的产品质量符合合同约定，分项验收单中有监理方和一方天房地产公司的签字认可，我方交付的产品不存在质量问题。涉案工程竣工交付使用之后，有我方交付、培训及一方天房地产公司使用记录，涉案工程已经按照合同约定内容完工。3、涉案工程验收之后，一方天房地产公司于2017年11月14日才通过公函形式提出设备型号不符问题，在未告知我方的前提下，自行委托第三方对设备进行维修及调换，该笔费用应由一方天房地产公司自行承担。4、一方天房地产公司在工程验收时对于交付的产品规格、型号等进行了详细核对，若我方交付的产品型号不符合约定，一方天房地产公司应在验收时提出异议，故请求驳回一方天房地产公司的上诉请求。

一审法院认定事实如下：2015年4月1日，华易兴信息公司（乙方）与一方天房地产公司（甲方）签订《“天泉名居”小区智能化弱电系统工程》合同一份，约定乙方承建甲方“天泉名居”小区智能化弱电系统工程。工程名称：“天泉名居”小区智能化弱电系统工程；工程地点：米东区民泰街500号；工程范围为弱电设计图纸及招标文件和招标文件内包括的所有工程，包含设备、材料采购、安装调试、人员培训、资料归档、项目移交等，质保期内的日常维修等全部工作及服务；工程承包形式：包工包料；工程内容：安保视频监控系统（工程报价款1705792.41元）、门禁系统（工程报价款45241.97元）、车辆管理系统（工程报价款208080.86元）、电子巡更系统【工程报价款5973.71元、（巡更点安装26个、24个作为备件移交甲方）】、广播系统（工程报价款35349.99元）、机房系统【工程报价款106665.11元（包括吊顶、防静音地板、二次配电、机房接地、UPS不间断电源）】、主大门LED单基色屏（宽1.2m×长4m）系统及管线预埋线缆敷设；1#楼、2#楼亮化工程供电时间自动控制系统、小区道路、草坪、商业广场照明及地下车库照明供电无人值守时间自动控制系统（控制数量以甲方现场确定为准）、负责联系楼宇广告公司，在1#楼至8#楼所有一层电梯前室安装楼宇多媒体视频广告机，以上所发生的费用已包含在合同总价款中；工程合同包干固定总价：人民币2090000元（上述6项工程内容报价合计2107104.05元，下浮0.991883，下浮完最终合同价2090000元）。固定合同总价包含双方签字确认的施工图纸及施工组织设计、本合同中第一条款的全部内容；工程总期限：90日（现场具备施工条件，并接到甲方书面通知之日起计算90日）；在准备工作或施工期间，如遇到下列情况，工期可适当顺延，但甲方不给予费用不增加调整。顺延期限由双方协商确定：⑴由于自然灾害的因素，而不能如期施工的；⑵因甲方变更计划而不能继续施工、停工时间连续超过3天的；⑶因甲方准备工作未到位并经甲方书面签字同意的；乙方提供的产品必须是产品生产厂家生产的原装产品，设备进场时必须包装完整，由于乙方提供的产品质量问题给甲方造成损失的一切损失及费用（包括本息、运输、储藏费和装卸等费用）由乙方承担；工程质量达到合格标准；乙方须按照开工日期开始施工，并在规定的施工期限内完工；本工程为交钥匙工程；工程竣工后，甲方应在三个工作日内组织验收；工程验收合格后，由乙方会同甲方共同填写《工程竣工验收单》；乙方交付竣工资料、甲方支付应付工程款后，交付甲方；工程款总额：人民币2090000元；施工人员、监控系统、车辆管理系统、门禁系统、巡更系统等主要设备材料进场后7个工作日内，甲方付乙方工程款总额的20%；工程进度完成安装调试总工程量的50%（管沟开挖、线路敷设、网络平台建设、电子巡更系统、监控立杆等），经甲方验收确认后7个工作日内，支付已完成工程量价款的45%；设备材料安装完毕，本工程合同内容全部完成承包内容，经甲方监理及相关部门验收合格确认后，7个工作日内付至工程款总额的85%（其中含以总价款的15%房屋抵扣工程款）；全部工程完工经甲方监理及相关部门验收合格、并交付竣工资料及竣工图后，7个工作日内付至工程款总额的95%；本工程保修期为两年，保修金为总工程款的5%，工程交付满一年且设备运行正常无质量问题，甲方无息返还乙方2.5%的保修金，工程合格验收交付满两年无遗留问题后，甲方无息返还乙方2.5%的保修金；施工过程中，由于甲方提出变更引起的工程项目或工程量增减，经乙方代表、甲方现场代表、监理工程师及甲方预算部集团审计部确认后方可调整，调整办法以投标报价的综合单价按最终报价下浮率计算最终综合单价乘以实际变更部分的工程量，调整的费用不随进度款支付，而在工程竣工结算时一次性付清；甲方除因受《中华人民共和国合同法》规定的不可抗力因素影响外，在合同规定的付款期限内未能及时付款，自应付款日起逾期20天以上视为甲方违约，延误欠付款额按银行同期贷款基准利率赔偿乙方损失；乙方除因受《中华人民共和国合同法》规定的不可抗力因素影响外，违反本合同工期、工程质量约定以及材料未按约定的厂家品牌施工的，均应当赔偿由此给甲方所造成的损失，如延误每日按工程费总额的千分之三赔偿甲方损失，如材料未按约定的厂家品牌施工的，乙方负责无偿按约定恢复，若不恢复或恢复不成的，甲方按合同总价的3%进行处罚并由乙方承担由此给甲方造成的损失等内容。209万（详见工程投标报价汇总表（一）（二）分部分项工程量清单计价表）。2015年4月20日，一方天房地产公司向华易兴信息公司发进场施工通知书后，华易兴信息公司进场施工。2015年4月21日至2015年5月21日，合同约定的监控、门禁、车辆管理系统和广播子系统工程的线材辅料、监控子系统设备材料、门禁子系统设备材料、车辆管理子系统设备材料、机房子系统设备材料，华易兴信息公司分批向一方天房地产公司报送设备材料报审表，并附设备材料进场清单，涉案工程监理单位项目总监何智明，一方天房地产公司单位工程部代表杨庆彬分别在上述设备材料报审表上签字确认。2015年5月11日至2015年6月20日，上述材料的隐蔽工程、监控子系统分项工程、门禁子系统分项工程、车辆管理子系统分项工程、机房子系统分项工程（四项工程合计2065780.35元），华易兴信息公司施工完毕后，经自验合格分别向一方天房地产公司报送分部/分项工程报验单，经验收涉案工程监理单位项目总监何智明，一方天房地产公司工程部代表杨庆彬分别在上述分部/分项工程报验单上签字确认。

2015年10月12日，合同约定的巡更和广播系统工程材料经华易兴信息公司自验设备材料质量完好，符合合同要求，华易兴信息公司分批向一方天房地产公司报送设备材料报审表及设备材料进场清单，涉案工程监理单位项目总监何智明，一方天房地产公司工程部代表杨庆彬分别在上述设备材料报审表上签字确认。2015年10月20日，巡更子系统分项工程、广播子系统分项工程（二项工程合计41323.7元）华易兴信息公司施工完毕，经自验设备材料完好，符合合同要求，建成后系统工作正常，自验合格，并分别向一方天房地产公司报送上述分项工程报验单，涉案工程监理单位项目总监何智明，一方天房地产公司工程部代表杨庆彬分别在上述分项工程报验单上签字确认。2016年11月3日，主大门LED单基色屏子系统工程材料进场，同日该系统工程（工程价0元）施工完毕。

上述工程完工后，华易兴信息公司分别对一方天房地产公司单位人员及天泉名居小区物业相关人员进行了操作培训。2016年11月15日，华易兴信息公司向一方天房地产公司报《工程竣工/验收申请函》，申请竣工验收，一方天房地产公司工程部代表杨庆彬签署意见“执行合同相关约定内容”。2017年1月16日，华易兴信息公司向一方天房地产公司报《工程竣工验收单》、工程建设/竣工/验收资料和图纸，一方天房地产公司工程部代表杨庆彬在该验收单上签字确认，一方天房地产公司工作人员曾梅在工程资料签收人处签字确认。一方天房地产公司针对上述工程合计支付华易兴信息公司工程款1300000元（支付时间自2015年9月23日至2017年5月26日）。华易兴信息公司与一方天房地产公司签订的《“天泉名居”小区智能化弱电系统工程》合同中第一条第五款第（8）（9）（10）约定的工程内容华易兴信息公司未施工。该合同的工程投标报价汇总表及分部分项工程量清单计价表中没有（8）（9）（10）工程的计价。另，一方天房地产公司另追加IC卡5000个，单价5元，合计25000元。一方天房地产公司工程部代表杨庆彬在该工程变更/追加审批单上签字确认。

一审法院认为，华易兴信息公司与一方天房地产公司签订的《“天泉名居”小区智能化弱电系统工程》合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照约定履行自己的义务，否则将承担相应的违约责任。双方当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，按照双方合同约定，“全部工程完工经甲方监理及相关部门验收合格、并交付竣工资料及竣工图纸后，7个工作日内付至工程款总额的95%。根据华易兴信息公司提供的《工程竣工验收单》的验收时间，一方天房地产公司已于2017年1月16日完成合同约定工程内容的验收，至今才付工程款的62.2%，即130万元，仍欠工程款709250元至今未付，其行为构成违约，故华易兴信息公司要求一方天房地产公司支付工程款合法有据，一审法院予以支持，但应以庭审核实的金额为准，即709250元【（2090000元+25000元IC卡追加费用）×95%-1300000】。华易兴信息公司主张的利息未超出法律规定，一审法院予以支持，但应以庭审核实的为准，即43973.5元（709250元×4.65%年息÷12个月×16个月，自2017年1月至2018年5月）。华易兴信息公司主张的5%的质保金，其中有（2.5%）质保金52250元未到质保期，不予支付，另（2.5%）质保金52250元已到期，但其中9150元应用来支付一方天房地产公司维修弱电系统工程已产生的维修费，故华易兴信息公司该主张一审法院认定43100元（52250元-9150元）。华易兴信息公司主张工程价款中的IC卡的税金无双方约定，一审法院不予支持。华易兴信息公司未完成合同中第一条第五款第（8）（9）（10）工程，华易兴信息公司说是赠送项目，一方天房地产公司虽不认可，但合同价款2090000元的分部分项工程计价中确无此三项工程价款，双方对未完成该工程应如何处理未进行约定，故一方天房地产公司以此拒付货款的理由不能成立，一审法院不予采纳。一方天房地产公司否认施工材料及验收单上其工程负责人杨庆彬签订的真实性，但未在一审法院限定的时间内到法庭进行核实，故一方天房地产公司该项辩解意见，一审法院不予采纳。

一方天房地产公司反诉请求华易兴信息公司按照合同约定的型号交付并更换安装型号为DS-2DM7274-A的130万像素高清智能球17个、型号DS-2CD2610F-I的130万像素高清枪机113个、型号DS-2CD2A10F-I的130万像素高清枪机48个、型号DS-2CD4110的电梯专用摄像头33个、型号DS-2CD2710F-I的130万像素高清半球43个的诉讼请求，因华易兴信息公司工程材料进厂及施工完毕后，一方天房地产公司方施工负责人及监理均在报验材料上签字确认，故一方天房地产公司该项反诉请求与本案查明的事实不符，一审法院不予支持。一方天房地产公司反诉请求华易兴信息公司赔偿损失92900元，经查，华易兴信息公司工程验收完毕后，通过双方提供的通知、复函、华易兴信息公司提供的维修单及一方天房地产公司与第三方签订的《天泉名居智能监控道闸系统更换及维修施工合同》内容可以相互印证，华易兴信息公司完成的施工项目验收后确实出现了质量问题需要维护，华易兴信息公司没有完成全部项目的维护，一方天房地产公司有权委托第三方维护，由此产生的维护费用应从质保金中扣除。根据一方天房地产公司和第三方签订的《天泉名居智能监控道闸系统更换及维修施工合同》内容可以看出，该合同价款92900元，其中维修费合计9150元（摄像机维修费6550元，门禁系统维修费1500元，LED屏幕维修费1100元），属维修范围，应当从华易兴信息公司的保修金中扣除，其余价款均是拆除、更换和新装部分的费用，一方天房地产公司未提供证据证明该拆除、更换和新装部分确属无法维修必须拆除更换和新装的部分，故一方天房地产公司要求华易兴信息公司承担证据不足，一审法院不予支持。一方天房地产公司反诉请求华易兴信息公司支付延期竣工违约金400000元，经查，华易兴信息公司在施工过程中，确实存在违约行为，工程价款2065780.35元的工程已按合同约定的时间施工完毕，但仍有两项巡更和广播系统工程（工程价41323.7元）未按合同约定施工完毕，延期72天（合同约定2015年7月20日施工完毕并验收，实际该两项工程2015年10月12日施工完毕），华易兴信息公司应当按实际工程量的价款及违约的时间向一方天房地产公司承担违约责任。庭审中华易兴信息公司认为违约金约定过高，请求调整，在一方天房地产公司未能提供证据证明其实际损失的情况下，一审法院参照中国人民银行同期贷款利率4.65%年息1.3倍计算，以未完成工程量价款为基数，按照华易兴信息公司违约时间，计算一方天房地产公司因此产生的损失，为499.61元（41323.7元×4.65%年息÷12个月÷30天×72天×1.3倍）。一方天房地产公司反诉请求华易兴信息公司支付违反约定产品施工违约金62700元，经查，华易兴信息公司进厂的材料及施工的产品由一方天房地产公司施工负责人杨庆彬及监理何智民签字确认均符合合同约定，故一方天房地产公司该项反诉请求与本案查明的事实不符，一审法院不予支持。遂判决如下：一、新疆一方天房地产开发有限公司支付新疆华易兴信息工程有限公司货款709250元；二、新疆一方天房地产开发有限公司支付新疆华易兴信息工程有限公司利息损失43973.5元；三、新疆一方天房地产开发有限公司退还新疆华易兴信息工程有限公司质保金43100元；四、驳回新疆一方天房地产开发有限公司请求新疆华易兴信息工程有限公司按照合同约定的型号交付并更换安装型号为DS-2DM7274-A的130万像素高清智能球17个、型号DS-2CD2610F-I的130万像素高清枪机113个、型号DS-2CD2A10F-I的130万像素高清枪机48个、型号DS-2CD4110的电梯专用摄像头33个、型号DS-2CD2710F-I的130万像素高清半球43个的诉讼请求；五、新疆华易兴信息工程有限公司赔偿新疆一方天房地产开发有限公司损失9150元；六、新疆华易兴信息工程有限公司支付新疆一方天房地产开发有限公司违约金损失499.61元；七、驳回新疆一方天房地产开发有限公司请求新疆华易兴信息工程有限公司支付违反约定产品施工违约金62700元的诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。

本院认为：关于本案案由问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，合同约定的工程范围为弱电设计图纸及招标文件和招标文件内包括的所有工程，包含设备、材料采购、安装调试、人员培训、资料归档、项目移交等，质保期内的日常维修等全部工作及服务。根据涉案合同约定的工作内容反映，该合同不属于建设工程合同，一方天房地产公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

一方天房地产公司上诉认为华易兴信息公司未按约定完成全部工程，故其没有支付全部工程款，不存在违约行为。经查明，华易兴信息公司未完成合同中第一条第五款第（8）（9）（10）工程，华易兴信息公司说是赠送项目，一方天房地产公司虽不认可，但合同价款2090000元的分部分项工程计价中确无此三项工程价款，双方对未完成该工程应如何处理未进行约定；且未完成的该几项工作项目，不是合同主要内容，不影响合同目的的实现，一方天房地产公司以此拒付合同款项的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

一方天房地产公司上诉认为涉案工程存在质量问题，还存在部分工程材料未按合同约定交付、安装问题，华易兴信息公司应支付违反约定产品施工的违约金62700元。因华易兴信息公司进厂的材料及施工的产品均由一方天房地产公司施工负责人杨庆彬及监理何智民签字予以确认符合合同约定，一方天房地产公司该上诉理由与本案查明的事实不符，对其相应的上诉请求本院不予支持。

一方天房地产公司上诉认为涉案施工项目存在质量问题，需要更换及维修，华易兴信息公司不履行更换及维修义务，其委托第三方进行更换及维修，第三方更换及维修的费用92900元应由华易兴信息公司承担，且本案质保期限未满，华易兴信息公司无权要求退还质保金。经查明，在涉案工程验收完毕后，双方有通知、复函往来，华易兴信息公司提供维修单、一方天房地产公司与第三方签订《天泉名居智能监控道闸系统更换及维修施工合同》，上述证据的内容可以相互印证，华易兴信息公司完成的施工项目在验收后确实出现了一些问题需要进行维护，华易兴信息公司没有完成全部项目的维护，一方天房地产公司有权委托第三方维护，由此产生的维护费用应从质保金中扣除；关于拆除、更换和新装费用，一方天房地产公司不能提供相应的证据加以证明进行拆除、更换和新装系因施工质量存在问题所造成而产生的费用，故与维护无关的拆除、更换和新装的费用，华易兴信息公司不应承担。华易兴信息公司主张的质保金，未到质保期的部分，一审法院没有予以支持；已到期的质保金，在扣减因维修弱电系统工程所产生的维修费后，剩余质保金应予以退还。

一方天房地产公司上诉认为华易兴信息公司未按合同约定要求完成工作，存在违约行为，应支付延期竣工违约金400000元。一审法院根据华易兴信息公司违约的情形，以未完成的工程量价款为基数，按照违约时间，计算一方天房地产公司因此产生的违约损失有相应的事实依据，本院予以维持。

综上所述，一方天房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16392.99元（一方天房地产公司已预交），由一方天房地产公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　黎　剑

审判员　谭建艳

审判员　柳　燕

二〇一九年三月二十六日

书记员　龙　茜