云南汇钜基础工程有限公司与文山和鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省文山市人民法院

民 事 判 决 书

(2019)云2601民初4946号

原告：云南汇钜基础工程有限公司，统一信用代码：91530100061569444W。

法定代表人：荣文刚，总经理。

住所地：云南省昆明市高新区。

委托诉讼代理人：程云，云南天外天律师事务所律师（特别授权）。

委托诉讼代理人：赵雄，云南天外天律师事务所律师（特别授权）。

被告：文山和鑫房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91532621059454074A。

法定代表人：李涛，执行董事。

住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市。

委托诉讼代理人：崔伟，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。

第三人：邱勇，男，汉族，1980年3月26日生，四川省荣县人，家住四川省荣县。

委托诉讼代理人：陈洪芳，云南天信律师事务所律师（特别授权）。

原告云南汇钜基础工程有限公司与被告文山和鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案，云南汇钜基础工程有限公司申请追加邱勇为第三人参加诉讼，本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。云南汇钜基础工程有限公司的委托诉讼代理人程云、赵雄，文山和鑫房地产开发有限公司的委托诉讼代理人崔伟，第三人邱勇的委托诉讼代理人陈洪芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

云南汇钜基础工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令文山和鑫房地产开发有限公司支付云南汇钜基础工程有限公司工程款472万元；并由文山和鑫房地产开发有限公司承担以该款承担自2017年1月15日起至实际清偿之日止的利息（按年利率4.75%计算）；2、文山和鑫房地产开发有限公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年12月1日，云南汇钜基础工程有限公司与文山和鑫房地产开发有限公司签订了《文山福寿街文化商业街建设工程施工合同》（以下简称“合同”），合同约定：文山和鑫房地产开发有限公司将文山佛寿街文化商业街一期基坑支护及土方工程发包给云南汇钜基础工程有限公司施工，工程地点位于文山市，工程承包范围：土石方挖运、深搅桩、支护桩、锚杆、锚索、挂网喷砼等；工程质量标准按国家现行质量标准一次性验收合格；工程价款按工程量清单计价，工程量按实际施工量的签证数量计算；工程价款支付方式为，工程竣工验收后合格后7日内支付至结算款的60%，工程结算后2个月内付至总结算价的90%，剩余10%于结算后6个月内付清。若文山和鑫房地产开发有限公司未按约定支付工程结算价款的，文山和鑫房地产开发有限公司应从应付该款之日起，按应付款额的相应期银行贷款利率的三倍支付云南汇钜基础工程有限公司利息并承担造成的一切责任。合同签订后，云南汇钜基础工程有限公司按照合同约定保质保量的施工完成了涉案工程。2016年4月23日。涉案工程通过了文山和鑫房地产开发有限公司组织的竣工验收。2016年11月15日，经云南汇钜基础工程有限公司结算确认：云南汇钜基础工程有限公司施工完成工程的总价款为7567112.98元，经原文山和鑫房地产开发有限公司协商，最终双方一致同意工程总价款按742万元结算支付。从施工至今，文山和鑫房地产开发有限公司仅向云南汇钜基础工程有限公司支付了270万元，尚欠472万元工程款未付，文山和鑫房地产开发有限公司的行为已根本违反了合同约定。为维护云南汇钜基础工程有限公司的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》等相关法律之规定诉至贵院，望贵院支持云南汇钜基础工程有限公司的全部诉讼请求。

文山和鑫房地产开发有限公司答辩：一、云南汇钜基础工程有限公司诉状中的陈述与事实不符，答辩人根本并不欠云南汇钜基础工程有限公司任何款项，反而系云南汇钜基础工程有限公司违约。双方签订的建设工程施工合同明确约定工程款的支付方式为结算后支付，在工期内不予支付任何工程预付款及进度款，然而，云南汇钜基础工程有限公司在施工期间找到答辩人，称资金周转困难，请求文山和鑫房地产开发有限公司支付部分工程款，以保障工程进度，答辩人考虑到若云南汇钜基础工程有限公司的前期基础工程无法施工完毕，之后的主体建设工程等均无法开展，工期每耽搁一天损失都是巨大的，并且处于好心帮助云南汇钜基础工程有限公司，在云南汇钜基础工程有限公司施工期间共计支付了其400万元，但在有答辩人资金支持的情况下，云南汇钜基础工程有限公司依然违约，双方约定的完工日期为2016年2月1日，但云南汇钜基础工程有限公司却在2016年4月23日才逾期完工，拖延了答辩人84天工期，致使后期主体工程施工方无法及时进场，最终导致答辩人产生了至少上百万的损失。云南汇钜基础工程有限公司工程逾期完工后，向答辩人虚报的工程款为8321526元，并且虚报其施工的土方开挖工程量为102305.77平米，但实际的工程量并不可能有这么多，经云南正康工程造价咨询有限公司进行审核鉴定，最终查明云南汇钜基础工程有限公司的土方开挖工程量仅有91987.45平米，比其虚报的工程量102305.77平米少了10320.32平米，一万多平米的工程量的差距，是非常巨大的，不是几平米的差距，再者云南汇钜基础工程有限公司不按照合同约定的计价规范计算价格，而是将单价不同程度的增高，偏离了合同约定依照的计价规范，最终审核鉴定云南汇钜基础工程有限公司的造价为742万元，与其虚报的价格相差近百万元。审核鉴定完毕后，答辩人又支付了云南汇钜基础工程有限公司工程款3213919元，总计支付其7213919元，仅剩余206081元，在这样的背景下，云南汇钜基础工程有限公司按照合同约定应当先行开具的正式发票依然没有全额开具，尚欠答辩人220万元面额的发票，答辩人多次催要，被答辩人均以各种理由不予支付，造成答辩人财务成本损失近20万元。基于云南汇钜基础工程有限公司的违约行为造成违约金168000元，以及答辩人过百万的损失，答辩人只要求云南汇钜基础工程有限公司对违约金以及损失共计承担扣留的工程款206081元即可，并且要求云南汇钜基础工程有限公司及时补足正式发票，但没有想到云南汇钜基础工程有限公司却向贵院提起不实之诉，并且称其只只收到270万元的行为，严重违反了诚实信用原则。二、云南汇钜基础工程有限公司诉称答辩人仅支付其工程款270万元并非事实，答辩人已经支付了云南汇钜基础工程有限公司工程款7213919元。云南汇钜基础工程有限公司在起诉张中刻意隐瞒事实，做出虚假的陈述，该行为有违诚实信用原则，而事实是需要证据予以证实的，答辩人就本案支付云南汇钜基础工程有限公司的工程款为7213919元，每一笔款项均有银行转账流水予以印证，事实清楚明了。答辩人支付给云南汇钜基础工程有限公司的款项与审核鉴定购的款项742万元差距仅为206081元，但并不代表答辩人未付清工程款，该206081元已经作为云南汇钜基础工程有限公司的违约行为给答辩人造成的损失予以扣除。三、云南汇钜基础工程有限公司存在严重的违约行为，致使答辩人收到重大损失，其应当赔偿答辩人损失206081元。云南汇钜基础工程有限公司与答辩人签订的建设工程施工合同明确约定工期为2015年11月30日至2016年2月1日，共计64天，但云南汇钜基础工程有限公司最终完工时间为2016年4月23日，逾期82天，按照合同第49页第35条第（2）项约定，承包人（云南汇钜基础工程有限公司）不能保证工程按期完成的，每拖延一天须支付发包人（答辩人）2000元违约金，那么云南汇钜基础工程有限公司应当支付答辩人的违约金为2000元×84天=168000元。但该违约金仅为合同价款的2.2%，低之又低，根本不足以弥补答辩人因此而造成过百万的损失，为此，答辩人也仅仅只是主张将扣留的工程款206081元予以扣抵损失，要求增加违约金额仅为38081元，并不违反法律规定，依法应当予以支持。四、云南汇钜基础工程有限公司尚欠答辩人220万元的正式发票，其应当予以支付。云南汇钜基础工程有限公司仅仅开具了答辩人5213919元的正式发票，尚欠答辩人220万元的正式发票，根据双方合同约定，云南汇钜基础工程有限公司应当向答辩人开具正式发票，见票付款，再者云南汇钜基础工程有限公司支付发票的义务本身也是我国税务法律明确规定的，更何况在抵扣云南汇钜基础工程有限公司违约所产生的损失后，答辩人已经付清了全部的工程款，然而云南汇钜基础工程有限公司却以开不出发票为由，一拖再拖，进一步违反合同约定。综上所述，云南汇钜基础工程有限公司的违约行为给答辩人造成了重大损失，答辩人主张扣除206081元的损失本身不足以弥补大答辩人的实际损失，但答辩人自愿放弃其他损失的主张。鉴于此，扣除该款项后，答辩人已经支付完毕所有工程款，反而是云南汇钜基础工程有限公司为履行自己的义务。未向答辩人开具220万元的正式发票，为此，望贵院查明事实，依法驳回云南汇钜基础工程有限公司的全部诉请。

第三人邱勇陈述：一、云南汇钜基础工程有限公司的起诉与事实不符，答辩人与云南汇钜基础工程有限公司系挂靠关系，《文山佛寿街文化商业街建设工程施工合同》的实际施工人是答辩人。2015年12月1日，答辩人挂靠云南汇钜基础工程有限公司公司名义承包了文山和鑫公司位于文山市基坑支护及土方工程，并以原告名义与文山和鑫公司签订了《文山佛寿街文化商业街建设工程施工合同》。合同签订后，答辩人即组织工人进行施工，该工程于2016年4月23日竣工验收。2016年11月25日，答辩人与文山和鑫公司进行结算，最终确认工程总价为742万元。二、文山和鑫欠答辩人的工程款为27万元，因答辩人系工程的实际施工人，故文山和鑫公司尚欠的27万元工程款应直接支付给答辩人。答辩人施工期间，因需要支付工人工资，文山和鑫公司先后支付了700万元，其中前期270万元直接支付给云南汇钜基础工程有限公司，由于答辩人系实际施工人，云南汇钜基础工程有限公司收到款项后，又通过银行转账向答辩人的妻子交付了1893000元，其余工程款430万元为了避免麻烦，直接由文山和鑫公司支付给答辩人。答辩人的工程总价为742万元，文山和鑫公司已支付700万元，尚欠42万元。因答辩人延误工期82天，根据合同约定的违约金为164000元，双方协商一致违约金仅收取15万元，因此，文山和鑫公司尚欠工程款27万元。而且文山和鑫公司已支付的部分工程款云南汇钜基础工程有限公司并未开具正式发票交付文山和鑫公司，经答辩人向云南汇钜基础工程有限公司多次催促支付发票，但云南汇钜基础工程有限公司一直拖延，导致文山和鑫公司迟迟不支付剩余的工程款27万元。但答辩人系工程的实际施工人，在云南汇钜基础工程有限公司付清发票后，剩余的工程款27万元文山和鑫公司应支付给答辩人。综上所述，答辩人是《文山佛寿街文化商业街建设工程施工合同》的实际施工人，文山和鑫公司未支付的工程款27万元应由答辩人收取。云南汇钜基础工程有限公司主张文山和鑫公司支付工程款没有事实依据，为此，请求人民法院驳回其诉请，以维护答辩人合法权益。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

云南汇钜基础工程有限公司针对其主张，向法庭提交了以下证据：

一、《文山佛寿街文化商业街建设工程施工合同》，证明：2015年12月1日，云南汇钜基础工程有限公司与文山和鑫房地产开发有限公司签订了《文山福寿街文化商业街建设工程施工合同》，合同约定：文山和鑫房地产开发有限公司将文山佛寿街文化商业街一期基坑支护及土方工程发包给云南汇钜基础工程有限公司施工，工程地点位于文山市，工程价款按工程量清单计价，工程量按实际施工量的签证数量计算，工程价款支付方式为，工程竣工验收后合格后7日内支付至结算款的60%，工程结算后2个月内付至总结算价的90%，剩余10%于结算后6个月内付清。若文山和鑫房地产开发有限公司未按约定支付工程结算价款的，文山和鑫房地产开发有限公司应从应付该款之日起，按应付款额的相应期银行贷款利率的三倍支付云南汇钜基础工程有限公司利息并承担造成的一切责任；

二、《文山佛寿街文化商业街一期基坑支护及土方工程竣工结算审核审核报告》，证明：2016年4月23日。涉案工程通过了文山和鑫房地产开发有限公司组织的竣工验收。后文山和鑫房地产开发有限公司委托云南正康工程造价咨询有限公司对云南汇钜基础工程有限公司施工完成的涉案工程进行结算，经审核确定工程总价款为7567112.98元。2016年11月15日，经双方协商，最终双方一致同意工程总价款按742万元结算支付；

三、《试桩施工合同》、工程竣工结算定案表、增值税发票，证明：2016年4月27日，云南汇钜基础工程有限公司与文山和鑫房地产开发有限公司签订了《试桩施工合同》，合同约定：文山和鑫房地产开发有限公司将文山佛寿街片区棚户区改造（文山·佛寿街文化商业街区）项目一期发包给云南汇钜基础工程有限公司施工，工程地点位于文山市，合同暂估价为181778.18元，最终以造价咨询单位审核并经政府审计部门审定的价格结算；工程款支付方式为：1、试桩工程完成后施工单位报送结算资料，经甲方委托的造价咨询单位审核确认结算后支付到结算价的80%，剩余部分待政府审计部门审计完成后15个工作日内无息结清尾款；2、付款时乙方必须向甲方提供经甲方财务人员确认的合规的增值税专用发票后，甲方才可进入付款程序，否则不予支付。合同还对工程质量及验收、竣工结算等双方的权利义务作了详细约定。工程完工后，经双方结算并经审计部门审计后，该项目最终结算价为213919.38元。云南汇钜基础工程有限公司按合同约定于2017年7月19日向文山和鑫房地产开发有限公司开具价款为213919.38元的增值税发票，文山和鑫房地产开发有限公司于2017年9月26日付款。文山和鑫房地产开发有限公司于2017年9月26日向云南汇钜基础工程有限公司支付死亡213919.38元系《试桩施工合同》项下工程款，不是涉案《文山佛寿街文化商业街建设施工合同》项下工程款。

经质证，文山和鑫房地产开发有限公司对第一组证据三性无意见，认为合同的签订人、委托代理人是邱勇，实际施工人也是邱勇，恰巧说明工期为2015年11月30日至2016年2月1日，每逾期一天违约金为2000元，合同还约定无预付款、无进度款、先开发票后付款；对第二组证据三性无意见，且说明云南汇钜基础工程有限公司是2016年4月23日才逾期完工延误工期82天，云南汇钜基础工程有限公司虚报了1万平方米的工程量。不按合同约定的计价规范计算单价，虚增单价，存在欺诈行为；对第三组证据三性无异议，但需要说明该合同最终是与本案涉案的文山佛寿街文化商业街建设工程施工合同一并结算，总结算款为742万元，该合同也明确约定了必须经有资质的造价单位审核而有资质的造价单位审核本案的是云南正康工程造价咨询有限公司，因此不能证实云南汇钜基础工程有限公司要证实的内容。

经质证，第三人对第一组证据三性无意见，但认为第三人与云南汇钜基础工程有限公司系挂靠关系，第三人挂靠云南汇钜基础工程有限公司名义承包了文山和鑫公司的工程，第三人是该工程的实际施工人；对第二组证据三性无意见，双方结算确认总工程款是742万元；对第三组证据三性不予认可，该证据与第三人无关，第三人未签订过该协议，该协议的签订人、结算人都是云南汇钜基础工程有限公司的法人与第三人无关。

本院认为，云南汇钜基础工程有限公司提交的第一、二、三组证据均客观真实，与本案相关联，文山和鑫房地产开发有限公司均对三组证据的三性均无异议，本院均予以采信。对证据有异议的证明观点，本院根据双方提交的证据及查明的事实综合进行评判。

文山和鑫房地产开发有限公司针对其答辩意见向法庭提交如下证据：

一、银行转账凭证、授权委托书、《收据》，证明文山和鑫房地产开发有限公司总计支付云南汇钜基础工程有限公司工程款7213919元的事实；

二、授权委托书，证明云南汇钜基础工程有限公司及其法定代表人授权第三人邱勇以其名义办理文山佛寿街文化商业街区一期工程相关事宜，其法律后果由云南汇钜基础工程有限公司及第三人承担的事实。

经质证，云南汇钜基础工程有限公司对2015年12月30日60万元的付款凭证三性认可，认可收到该笔款项。对2016年2月4日的进账单收据三性不予认可，文山和鑫房地产开发有限公司并未将款项支付给我公司，我方也未收到该款项，且根据合同约定文山和鑫房地产开发有限公司应当将工程款支付至我公司账户，但文山和鑫房地产开发有限公司却未按合同约定将工程款支付至我公司账户。对2016年3月15日的授权委托书上的公章系我公司的公章，但盖公章是当时邱勇将该授权委托书及其他几份材料交到我公司财务工作人员处请其盖章，我公司财务工作人员并未仔细查看就在该授权委托书上加盖了公章。经本次庭前代理人向公司法人荣文刚了解，荣文刚向财务人员了解后才知该授权委托书的情况，该授权委托书并非我公司的真实意思表示，我方对授权委托书的内容不予认可；2016年3月30日的电子银行凭证三性认可，我方已收到该笔款。2016年5月20日的30万元汇款单及收条三性不予认可，我方并未收到该笔款项。对该笔30万元的授权委托书三性我方均不予认可，授权委托书上的公章并非我公司的公章，系他人伪造，我方请求法庭查明伪造公章人，我方将追究伪造公章人的刑事责任；对2016年5月30日的20万元汇款凭证、《收条》、授权委托书三性不予认可，我方并未收到该笔款项。该授权委托书三性我方均不予认可，授权委托书上的公章并非我公司的公章，系他人伪造，我方请求法庭查明伪造公章人，我方将追究伪造公章人的刑事责任；对2016年6月8日20万元、2016年6月30日20万元汇款凭证、《收条》、授权委托书三性不予认可，我方并未收到该笔款项。该授权委托书三性我方均不予认可，授权委托书上的有编号的公章并非我公司的公章，系他人伪造，我方请求法庭查明伪造公章人，我方将追究伪造公章人的刑事责任；2016年7月8日两笔10万元2016年7月21日10万元、2016年8月9日20万元汇款凭证、《收条》、授权委托书三性不予认可，我方并未收到该笔款项。该授权委托书三性我方均不予认可，授权委托书上的有编号的公章并非我公司的公章，系他人伪造，我方请求法庭查明伪造公章人，我方将追究伪造公章人的刑事责任；2016年9月30日100万元的款项我公司三性均认可；2017年1月24日10万元的款项我公司三性均认可；2017年4月21日20万元及2017年5月11日的30万元汇款凭证、《收条》、授权委托书三性不予认可，我方并未收到该笔款项。该授权委托书三性我方均不予认可，授权委托书上的有编号的公章并非我公司的公章，系他人伪造，我方请求法庭查明伪造公章人，我方将追究伪造公章人的刑事责任；2017年9月26日213919.38元真实性认可，但关联性不予认可，该笔款项系其他工程的工程款，并非本案的涉案工程款；综上，我方总共收到270万元工程款与文山和鑫房地产开发有限公司证明的内容不一致。本案的第一笔款项是支付到我公司的，我公司也向文山和鑫房地产开发有限公司开具了发票，文山和鑫房地产开发有限公司支付给第三人邱勇的款项与我公司无关；对第二组证据无意见，但是没有授权邱勇收工程款。

经质证，第三人对第一组证据中700万元的转账凭证、委托书、《收条》的三性均予以认可，且委托书全部都是云南汇钜基础工程有限公司出具给第三人的，第三人只对2017年9月26日213919元的款项不予认可，与本案无关；对第二组证据的三性无意见，能证实邱勇就是实际施工人。

本院认为，文山和鑫房地产开发有限公司提交的第一组证据银行转账凭证、授权委托书、《收据》，经庭审查明，第三人邱勇系本案工程的实际施工人，邱勇在云南汇钜基础工程有限公司授权范围内与文山和鑫房地产开发有限公司签订的《文山佛寿街文化商业街建设工程施工合同》中未约定工程款的收款账户及收款人。邱勇多次持云南汇钜基础工程有限公司的多份授权委托书到文山和鑫房地产开发有限公司领取多笔工程款项，文山和鑫房地产开发有限公司有理由相信邱勇的行为有代理权，构成表见代理。云南汇钜基础工程有限公司以邱勇领取的部分工程款加盖的公章与备案公章不一致等理由不予认可，未提交加盖公章系假章的相关证据，又不愿向公安部门报案，故本院不予采纳该辩解理由。因此，第一组证据均客观真实，与本案相关联，本院均予以采信；关于证明观点，因其中2017年9月26日支付给云南汇钜基础工程有限公司的213919.38元系支付2016年4月27日双方签订的《试桩施工合同》项下的工程款，与本案工程无关，故本院不完全采纳该组证据的证明观点。云南汇钜基础工程有限公司对第二组证据授权委托书无异议，该组证据能够证明待证观点，本院予以采信。

第三人邱勇针对其陈述向法庭提交如下证据：

一、结婚证复印件，证明邱勇与赖园园系夫妻关系；

二、银行账户交易明细，证明云南汇钜基础工程有限公司收到文山和鑫房地产开发有限公司支付的270万元工程款后，通过公司对公账户和法定代表人荣文刚，荣文刚妻子的银行转账向邱勇交付工程款1893000元。

经质证，云南汇钜基础工程有限公司对第一组证据的真实性认可，关联性不予认可，认为与本案无关；对第二组证据的三性均不予认可，对证明目的也不予认可，第三人标注的对方账户并非我公司账户也不能证明邱勇系挂靠我公司且系实际施工人，邱勇系我公司该项目的项目经理，其未取得相应授权收取工程款项。

经质证，文山和鑫房地产开发有限公司对第一组证据三性无异议；对第二组证据三性无异议，认为恰好证实邱勇是实际施工人，云南汇钜基础工程有限公司才会将收到的270万元中的189.3万元转还给邱勇，云南汇钜基础工程有限公司与第三人之间的内部账目与我方无关。

本院认为，云南汇钜基础工程有限公司及文山和鑫房地产开发有限公司对第三人邱勇提交的第一组证据的真实性均无异议，客观真实，与本案相关联，本院予以采信；第二组证据客观证明了云南汇钜基础工程有限公司收到270万元工程款后，陆续分别用公司对公账户、法定代表人荣文刚的银行账户，荣文刚妻子的银行账户向邱勇妻子赖园园的银行账户支付189.3万元款项的事实，与本案相关联，本院予以采信。对证据有异议的证明观点，本院根据双方提交的证据及查明的事实综合进行评判。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年11月25日，云南汇钜基础工程有限公司及其法定代表人荣文刚授权第三人邱勇以云南汇钜基础工程有限公司的名义办理文山佛寿街文化商业街区一期工程项目的相关事宜，其法律后果由云南汇钜基础工程有限公司承担。邱勇以云南汇钜基础工程有限公司的名义于2015年12月1日与文山和鑫房地产开发有限公司签订了《文山福寿街文化商业街建设工程施工合同》，合同约定：文山和鑫房地产开发有限公司将文山佛寿街文化商业街一期基坑支护及土方工程发包给云南汇钜基础工程有限公司施工，工程地点位于文山市，工程价款按工程量清单计价，工程量按实际施工量的签证数量计算，工程价款支付方式为，工程竣工验收后合格后7日内支付至结算款的60%，工程结算后2个月内付至总结算价的90%，剩余10%于结算后6个月内付清。若文山和鑫房地产开发有限公司未按约定支付工程结算价款的，文山和鑫房地产开发有限公司应从应付该款之日起，按应付款额的相应期银行贷款利率的三倍支付云南汇钜基础工程有限公司利息并承担造成的一切责任。双方并约定了各自的权利义务。双方未在合同中约定本案工程款的收款账户及收款人。合同签订后，邱勇全程在施工现场负责工程的实际施工。

2016年4月23日，涉案工程通过了文山和鑫房地产开发有限公司组织的竣工验收。文山和鑫房地产开发有限公司委托云南正康工程造价咨询有限公司对云南汇钜基础工程有限公司施工完成的涉案工程进行结算，经审核确定工程总价款为7567112.98元。2016年11月15日，经双方协商一致同意工程总价款按742万元结算支付。邱勇先后多次持云南汇钜基础工程有限公司的多份授权委托书到文山和鑫房地产开发有限公司领取多笔工程款项[邱勇认可共计领取700万元工程款，包括：1、云南汇钜基础工程有限公司认可收到的270万元工程款（2015年12月30日支付60万元、2016年3月30日支付100万元、2016年9月30日支付100万元、2017年1月24日支付10万元）；2、邱勇个人共计领取430万元]。

2016年4月27日，云南汇钜基础工程有限公司与文山和鑫房地产开发有限公司签订了《试桩施工合同》，合同约定：文山和鑫房地产开发有限公司将文山佛寿街片区棚户区改造（文山·佛寿街文化商业街区）项目一期发包给云南汇钜基础工程有限公司施工，工程地点位于文山市，合同暂估价为181778.18元，最终以造价咨询单位审核并经政府审计部门审定的价格结算；并约定了工程款支付方式、工程质量及验收、竣工结算等。工程完工后，经双方结算并经审计部门审计该项目结算价为213919.38元。云南汇钜基础工程有限公司于2017年7月19日向文山和鑫房地产开发有限公司开具价款为213919.38元的增值税发票，文山和鑫房地产开发有限公司于2017年9月26日付清工程款。

另查明，第三人邱勇系本案涉案工程的实际施工人，邱勇与云南汇钜基础工程有限公司系挂靠关系。云南汇钜基础工程有限公司收到270万元工程款后，陆续分别用公司对公账户、法定代表人荣文刚的银行账户，荣文刚妻子的银行账户向邱勇妻子赖园园的银行账户支付189.3万元款项。

综合原、被告诉辩主张，本案争议的焦点问题为：1、邱勇与云南汇钜基础工程有限公司是什么关系；2、文山和鑫房地产开发有限公司已支付多少涉案工程款；3、云南汇钜基础工程有限公司的诉请应否支持。

针对本案争议的焦点问题，本院分别评述如下：

1、关于邱勇与云南汇钜基础工程有限公司是什么关系的问题。首先，本案云南汇钜基础工程有限公司及法定代表人授权邱勇以云南汇钜基础工程有限公司的名义办理文山佛寿街文化商业街区一期工程相关事宜，其法律后果由云南汇钜基础工程有限公司承担。邱勇在授权范围内与文山和鑫房地产开发有限公司签订了《文山佛寿街文化商业街建设工程施工合同》，并全程在施工现场负责工程的实际施工。邱勇主张其系实际施工人与云南汇钜基础工程有限公司系挂靠关系，文山和鑫房地产开发有限公司从始至终认定邱勇系涉案工程的实际施工人。其次，《文山佛寿街文化商业街一期基坑支护及土方工程竣工结算审核审核报告》系邱勇与文山和鑫房地产开发有限公司结算后签订，邱勇系云南汇钜基础工程有限公司的委托代理人。最后，云南汇钜基础工程有限公司在庭审中主张邱勇系其公司的项目经理，但未提交支付邱勇工资的相关证据；而在提交的代理词中又主张与邱勇系分包法律关系，也未提交相关证据支持其主张，且两次主张相互矛盾，故云南汇钜基础工程有限公司应承担举证不能的不利后果。实际施工人是指无效建设施工合同的承包人，且最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。邱勇符合法律规定实际施工人的构成要件，根据上述分析论述，本院依法认定邱勇与云南汇钜基础工程有限公司系挂靠关系。

2、关于文山和鑫房地产开发有限公司已支付多少涉案工程款的问题。文山和鑫房地产开发有限公司主张共计支付云南汇钜基础工程有限公司工程款7213919元，提交了银行转账凭证、授权委托书、《收据》予以证实。云南汇钜基础工程有限公司主张仅收到270万元工程款；主张2017年9月26日收到的213919.38元系支付2016年4月27日双方签订的《试桩施工合同》项下的工程款，与本案工程无关联；主张文山和鑫房地产开发有限公司向邱勇支付的430万元工程款不应认定为涉案工程款。庭审查明，关于270万元工程款，包括2015年12月30日支付60万元、2016年3月30日支付100万元、2016年9月30日支付100万元、2017年1月24日支付10万元四笔款项。双方认可无异议，本院予以确认。关于213919.38元工程款，根据谁主张谁举证原则，云南汇钜基础工程有限公司针对主张提交了《试桩施工合同》予以证实。本案涉案工程于2016年4月23日已竣工验收，而《试桩施工合同》于2016年4月27日才签订，工程承包范围不同，时间顺序不同，系两个不同的工程项目，故本院依法认定文山和鑫房地产开发有限公司于2017年9月26日支付云南汇钜基础工程有限公司213919.38元的工程款与本案涉案工程无任何关联。关于430万元工程款，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”第三人邱勇系本案工程的实际施工人，邱勇在云南汇钜基础工程有限公司授权范围内以云南汇钜基础工程有限公司的名义与文山和鑫房地产开发有限公司签订的《文山佛寿街文化商业街建设工程施工合同》对云南汇钜基础工程有限公司发生效力。合同中未约定本案工程款的收款账户及收款人。邱勇多次持云南汇钜基础工程有限公司的多份授权委托书到文山和鑫房地产开发有限公司领取多笔工程款项（邱勇认可共计领取700万元工程款，包括云南汇钜基础工程有限公司认可收到的270万元工程款），文山和鑫房地产开发有限公司有理由相信邱勇的行为有代理权，云南汇钜基础工程有限公司以邱勇领取的部分工程款加盖的公章与备案公章不一致等理由不予认可，未向法庭提交加盖公章系假章的相关证据，又不愿向公安部门报案，根据查明的事实及法律规定，本院认定邱勇的行为构成表见代理，文山和鑫房地产开发有限公司已支付云南汇钜基础工程有限公司涉案工程款700万元。

3、关于云南汇钜基础工程有限公司的诉请应否支持的问题。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于云南汇钜基础工程有限公司主张文山和鑫房地产开发有限公司支付工程款472万元的诉请问题，经云南正康工程造价咨询有限公司对涉案工程进行结算，经审核确定工程总价款为7567112.98元，经双方协商一致同意工程总价款按742万元结算支付。根据上述对争议焦点问题1、2的论述，文山和鑫房地产开发有限公司已支付云南汇钜基础工程有限公司涉案工程款700万元，现尚欠工程款42万元未支付。根据合同的相对性，文山和鑫房地产开发有限公司现应支付尚欠云南汇钜基础工程有限公司的工程款42万元。关于文山和鑫房地产开发有限公司提出云南汇钜基础工程有限公司无权利起诉文山和鑫房地产开发有限公司的辩解意见，于法无据，本院不予采纳。关于文山和鑫房地产开发有限公司提出云南汇钜基础工程有限公司应当承担违约金168000元的辩解意见，因云南汇钜基础工程有限公司不予认可且确定工程总价款为7567112.98元，经双方协商一致同意工程总价款按742万元结算支付，故本院不予采纳该辩解意见。关于云南汇钜基础工程有限公司主张文山和鑫房地产开发有限公司支付472万元自2017年1月15日起至实际清偿之日止的利息（按年利率4.75%计算）的诉请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付…”。双方签订的《文山佛寿街文化商业街建设工程施工合同》中约定：“工程竣工结算后，若发包人在7日内未向承包人支付工程竣工结算价款；发包人应从应付该款之日起，按应付款额的相应期银行贷款利率的叁倍支付给承包人利息并承担造成的一切责任。”因此，云南汇钜基础工程有限公司的该项诉请部分合法有据，利息起算时间系云南汇钜基础工程有限公司自行处分其民事权利，符合法律规定。本院予以支持文山和鑫房地产开发有限公司自2017年1月15日起以42万元为基数按年利率4.75%计算支付云南汇钜基础工程有限公司利息至实际清偿之日止。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、文山和鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付欠云南汇钜基础工程有限公司的工程款42万元；

二、文山和鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内以42万元为基数按年利率4.75%计算（自2017年1月15日起至实际清偿之日止）支付云南汇钜基础工程有限公司的工程款利息。

三、驳回云南汇钜基础工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费44560元，由云南汇钜基础工程有限公司负担31192元，文山和鑫房地产开发有限公司负担13368元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。

审判长　骆　霞

审判员　廖玉忠

审判员　尹兆瑞

二〇二〇年二月二十七日

书记员　保雪微