某某与北京民建国际工程管理有限公司等劳务合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终2318号 上诉人（原审原告）：曹淑红，女，1975年5月30日出生，汉族，住北京市顺义区。 委托诉讼代理人：***（曹淑红之夫），1977年9月13日出生，汉族，住北京市顺义区。 被上诉人（原审被告）：北京民建国际工程管理有限公司，住所地北京市平谷区马坊镇金平北路2号院1号楼-1至4层101。 法定代表人：**佑，经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月28日出生，满族，河北省承德市村民。 二被上诉人之共同委托诉讼代理人：徐梓康，北京正己律师事务所律师。 上诉人曹淑红因与被上诉人北京民建国际工程管理有限公司（以下简称民建国际公司）、***劳务合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2022）京0113民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 曹淑红上诉请求：1、被上诉人支付三次出现场费共计1800元；2、被上诉人支付出现场费的逾期违约金540元（以1800元为基数，按实际损失的30%标准计算）；3、被上诉人支付自2021年4月18日至2021年6月30日的劳务费4800元（2000×2+2000×12/30=4800）；4、被上诉人支付劳务费逾期违约金1440元（以4800元为基数，按实际损失的30%标准计算）；5、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、逾期违约金计算费率原审判决按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算逾期违约金没有事实及法律依据，请求依法予以改判。上诉人与被上诉签订的《兼职协议》中明确约定“月结出场费，民建国际公司推迟一天付款承担1%的违约金，违约金总额自推迟的第5天起算累计，无上限”，应依据《兼职协议》中约定的日1%的标准计取出场费逾期违约金。2、民建国际公司并未提供***系其员工的证明和社保关系，更无任何授权、任职、委托证明。所以***应作为被告并承担相应责任。3、原审法院认为“原告只是于2022年3月18日向63926部队上报了变更编制”，原审法院存在认定事实错误。原告2022年3月18日报出的是结算报告，不是原审法院认定的只有变更编制，即已完成兼职协议中约定的第三次支付20%款的标准。4、原审法院认为“虽然被告在给款进度上到达结算编制完成的阶段，但是原告没有证据证明其参与完成了结算编制”原审判决确定性质不当，举证责任分配不合规、把举证责任风险转嫁给弱势群体，且未作必要的阐明，违反法律程序。原审法院以此来否定原告诉求没有法律依据。恰恰相反，按照合同履行原则，被告的按约足额付款实际上是对要约所作出的最终的、明确的、肯定的承诺，是对履约行为的确认。证明原告已经完成结算编制完成阶段。5、原审判决“原告自述在2021年8月份做好了结算编制，但是没有履行上报义务”，一审法院存在认定事实不清的错误。提供了上报结算给**长同时征询***意见，并得到其认可的微信截屏证据，证明已完成上报义务。同时被告在答辩时也承认“初稿完成后，为了结算数据的准确性，我方在原告的建议下，安排了原告与工程承包方下的预算员对治商的工程量进行对接”，证明原告已经按合同约定完成结算编制工作，开始进行结算核对环节。原告8月份编制好的结算书是基于3月18日已经上报的结算书后，边与部队核对边调整的结算书，是合同中履行完结算上报义务后结算核对阶段（即兼职协议中10%尾款）的工作成果。与被告已给付的90%劳务费无关。原审法院对工程结算工作中上报、核对、调整、审定等先后顺序审理不清，错误的判定事实情况。6、原审法院以“原告提交的最终版洽商编制与被告民建国际公司与63926部队的洽商结算金额相距甚远”否定原告结算编制完成并已上报部队，没有事实及法律依据。结算金额高低与是否完成结算编制并报审没有直接必然的关系，至于报审金额为何偏高，原告已经举证是被告的指令，原告还预见性的做出了风险提醒。一审法院用被告的审定结算金额与原告的报审结算金额做比对，认为金额相距甚远，因为报审金额还要通过与部队的核对、谈判、审减才能确定最终的审定金额，两者比对毫无意义。正如被告所说，报审金额高的离谱，可以再建半个楼，而审定金额一般不超过总价10%，原审法院仅以“金额相距甚远”为依据，明显不具备工程预算专业知识，完全是自己的主观臆断。所以一审法院存在认定事实不清，主要证据不足。不能以报审金额与审定金额相距甚远，否定原告已经完成结算编制工作。7、原告已举证提供其自3月18日以后，至4月20日与***，至6月30日与**（侄子）有关结算核对、调整过程中往来工作性质电子版文件的微信截屏，还有4月3日出现场核对结算工作的***签认单（法院已认可）。都可以证明原告在合同续存期间始终在做结算核对工作。同时原审法院未依据双方缔约的《兼职协议》审理，协议中明确约定“若报出壹个月后未通知核对，自报出一个月起，按2000元/月发劳务费，直至结算完毕”所以应按2000元/月的标准向原告支付劳务费。而原法院以此期间原告未提供工作成果为由，拒绝支付劳务费没有事实和法律依据。8、原审法院只认可原告4月3日的出现场费，对其余两次均不予认可。存在认定事实不清的错误。出场单虽未能及时找被告方签字确认，但原告以备忘录的形式予以记录，同时有与被告关于出现场工作的微信记录和其支付交通费用的事实佐证，都可以证明原告分别于3月26日和4月17日有过出现场工作行为，应该支付出现场费。原审诉讼费分担明显错误，申请第二审人民法院相应变更第一审人民法院对诉讼费负担的决定。 民建国际公司、***辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 曹淑红向一审法院提出诉讼请求：1.民建国际公司、***支付劳动报酬16000元；2.民建国际公司、***支付自2021年3月至4月出场费1800元；3.民建国际公司、***支付未按时支付2021年3月至4月出场费的违约金，自2021年5月1日起至实际履行之日止，截止到2022年10月1日的违约金，计算方式：600元/次*3次*1%*（365+30*5）=9270元；4.民建国际公司、***支付2021年3月至10月劳务费16000元；5.民建国际公司、***未按时支付2021年3月至10月劳务费的违约金，自2021年9月1日至实际履行之日止，截止到2022年10月1日劳务费的违约金，计算方式：16000元*1%*（365+30）=63200元；6.民建国际公司、***承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2020年3月，民建国际公司与63926部队签订《4612工程科研楼土建及安装工程劳务分包合同》，工程地点位于北京市海淀区清河小营东路。 2020年12月26日，民建国际公司与曹淑红签订兼职协议书，约定曹淑红同意根据民建国际公司工作需要，从事北京某工程小营科研楼项目结构及二次结构工程结算工作。合同价4万元整，此劳务费仅为劳务报酬，不含出差、去公司、去现场及外出办事等相关费用。出现场（包含去公司、去工地、建设单位等民建国际公司指定地点）单次15KM（往返曹淑红家庭住址合计）以内需另行支付600元/次/人，超1KM.按1.5元/KM加收交通费，高速费据实报销，公里数及高速费以导航优先推荐为准。出差外地除支付正常劳务费外另支付1000元/日（往返曹淑红家庭住址时间为准）的补贴外，其余费用据实报销（如机票、住宿、打车费等）。预付50%定金后开始干活，月结出场费、交通费及高速费；变更编制完成后5日内支付合同价20%；结算编制完成上报结算后5日内支付合同价20%，一个月内结算核对完毕支付尾款；若报出壹个月后未通知核对，自报出一个月起，按2000元/月发劳务费，直至结算完毕。民建国际公司推迟一天付款承担1%的违约金，违约金总额自推迟的第5天起算累计，无上限。甲方签字人员为***，未加盖民建国际公司公章。 2022年9月28日，63926部队与民建国际公司签订工程费用结算单，确定洽商补充协议2的金额为1254841.77元。曹淑红表示其受***雇佣，其上报的报价是500多万元，***说可以了，遂曹淑红于2021年3月18日通过微信电子发送给63926部队结算负责人**长（这一版是最终版），之后曹淑红作出调整，调整后的一百多万的报价是在2021年8月28日做出来的，因为联系不到***所以没有给***。民建国际公司、***表示，曹淑红表示听命于***，但其所述的最后一版洽商材料却未经***同意就发给了大甲方的**长，显然与事实不符，曹淑红并未按照合同约定作出合格洽商编制，因此双方在2021年8月16日就解除兼职协议了。 2021年1月7日民建国际公司向曹淑红支付了2万元，后又于2021年4月6日向曹淑红支付了16000元，以上共计3.6万元。其中16000元为***支付，本案中，经一审法院当庭询问***，***表示该16000元是代替民建国际公司支付给曹淑红的劳务费，鉴于此，曹淑红撤回了第一项诉讼请求。对于已付劳务费的数额，曹淑红表示是3.6万元，民建国际公司表示是4万元，其中有4000元是***代表民建国际公司支付给曹淑红的，但除了民建国际公司和***在其他案件中的陈述，未提交相应证据佐证。 曹淑红提交2021年4月出现场确认单一张，证明2021年3月26日、4月3日及4月17日三次出现场事实，民建国际公司对此证据不认可，认为4月3日出现场有***签字确实存在，其余时间没有确认签字，且曹淑红私自将出现场日期进行修改，因此其余两次出场事实不认可。 对于***不是民建国际公司员工而是承包方，曹淑红未提交相应证据。 2022年9月20日，经一审法院与63926部队涉诉项目结算负责人联系，该负责人表示，涉诉项目与民建国际公司的结算大概能在九月底前后完成。对于曹淑红、民建国际公司双方的结算依据，根据行业惯例和合同的约定，应当以民建国际公司最终给63926部队的结算手续来比对曹淑红提交给法院的材料，看看民建国际公司是否用的曹淑红的材料进行的结算上报，如果一致，63926部队没有在结算编制完成后一个月内完成结算核对，双方可以通过编制日期确定时间，再向曹淑红支付后续费用；如果曹淑红上交的材料与民建国际公司给63926部队的材料不一致，那就说明没有完成洽商编制，也就没有后续了。民建国际公司对此认可。曹淑红对此不认可，认为其于2021年3月18日交付给**长那一版***说可以，民建国际公司就应当支付曹淑红主张的全部费用。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，承担举证不能的后果。在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者在证据交换、询问、调查过程中，当事人明确承认于己不利的事实的，另一方当事人无需举证证明。 曹淑红认为***系工程实际承包人，但未提交相应证据佐证，民建国际公司认可***行为系职务行为，故本案中适格被告为民建国际公司，曹淑红主张***承担合同责任没有事实和法律依据。 曹淑红主张的出场费，只有4月3日的为民建国际公司认可的，其余均没有民建国际公司方人员签字且存在更改，因此一审法院对于曹淑红主张的出场费金额认定为600元。曹淑红主张出场费违约金，民建国际公司认可自2021年5月1日起以600元为基数，按照同期LPR计算违约金，一审法院对此不持异议。曹淑红主张民建国际公司支付2021年3月至10月劳务费及因未支付劳务费所产生的违约金，根据合同约定，预付50%定金后开始干活，月结出场费、交通费及高速费；变更编制完成后5日内支付合同价20%；结算编制完成上报结算后5日内支付合同价20%，一个月内结算核对完毕支付尾款；若报出壹个月后未通知核对，自报出一个月起，按2000元/月发劳务费，直至结算完毕。根据双方的合同目的，民建国际公司雇佣曹淑红的目的是帮助其完成与63926部队的洽商编制，以最终提交结算编制与63926部队达成结算确认为目的。而本案中，曹淑红只是于2021年3月18日向63926部队上报了变更编制，虽然民建国际公司在给款进度上到达结算编制完成的阶段，但是曹淑红没有证据证明其参与完成了结算编制。曹淑红自述在2021年8月份做好了结算编制，但是没有履行上报义务，且根据曹淑红提交的最终版洽商编制与民建国际公司与63926部队的洽商结算金额相距甚远，曹淑红在2021年3月18日提交最后一版洽商材料后再未向民建国际公司提交调整更改后材料证明其参与结算编制，合同现已解除，因此曹淑红无权要求民建国际公司支付基于结算编制完成上报结算后2021年3月至10月的劳务费和违约金。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：一、北京民建国际工程管理有限公司于判决生效之日起七日内支付曹淑红出场费六百元，并以六百元为基数，自二〇二一年五月一日至实际给付之日止，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算逾期违约金；二、驳回曹淑红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，各方当事人未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于曹淑红主张的2021年4月18日至2021年6月30日期间的劳务费，曹淑红主张其2021年3月18日向63926部队提交的即是结算报告，已完成兼职协议中约定的第三次支付20%款的标准。对此本院认为，根据兼职协议的约定，曹淑红负有根据民建国际公司工作需要，完成变更编制、结算编制、结算核对完毕等工程结算工作的义务，民建国际公司负有按照协议约定及曹淑红的工作情况支付劳务费的义务。双方应各自就自身履行义务的情况承担举证责任，否则应承担不利后果。首先，曹淑红主张其2021年3月18日即向63296部队提交了结算报告，但民建国际公司在付款进度上达到结算编制的阶段并不能证明曹淑红即已完成了结算编制的工作，且假如曹淑红之主张，其3月18日提交的是结算编制，但曹淑红并未能举证证明其在该之前完成变更编制的工作情况；其次，曹淑红一审中陈述其在3月18日提交报告后一直调整，调整后的一百多万的报价是在2021年8月28日做出的，并主张截止到2021年10月的劳务费，而其在二审中陈述其做到2021年6月30日，并主张截止到2021年6月30日的劳务费，其前后陈述不一；再次，曹淑红在提交2021年3月18日报告后，并未举证证明其向民建国际公司提交过调整更改后的材料以证明其参与了结算编制工作，而民建国际公司与63926部队的最终结算亦非根据曹淑红提交的编制材料。综上，本院对曹淑红主张的劳务费及相应的违约金不予支持。关于出场费，曹淑红提交的证据中只有4月3日的出场有***的签字，其余均没有民建国际公司人员的签字且存在更改痕迹，故一审法院支持出场费600元并酌情确定出场费的违约金计算标准并无不当。民建国际公司与***均认可***系民建国际公司的员工，本案中***系履行职务行为，曹淑红虽主张***与民建国际公司系承包关系，但并未就此举证，本院亦难以采信，故曹淑红要求***承担合同责任无事实和法律依据。关于诉讼费负担，一审法院根据本案的判决结果核算双方各自应负担的诉讼费数额并无不当，本院予以确认。 综上所述，曹淑红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由曹淑红负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　**熙 审 判 员　*** 审 判 员　王　黎 二〇二三年四月二十七日 法官助理　俞　洁 法官助理　*** 书 记 员　***