文书内容
江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）苏11民终3487号
上诉人（原审原告）：紫光（北京）智控科技有限公司，住所地北京市海淀区双清路清华大学东门外清华国际科技交流中心八层802室。
法定代表人：陈海霞，该公司经理。
委托诉讼代理人：张晓慧、金舜之，江苏民脉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏扬能电力工程有限公司，住所地江苏省扬中市新坝镇南自路29号。
法定代表人：孙雅洁，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：伊拉古，北京大成律师事务所律师。
上诉人紫光（北京）智控科技有限公司（以下简称紫光公司）因与被上诉人江苏扬能电力工程有限公司（以下简称扬能公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2018）苏1182民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人紫光公司的委托诉讼代理人张晓慧、金舜之，被上诉人扬能公司的委托诉讼代理人伊拉古到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
紫光公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第二项，并改判扬能公司向紫光公司支付违约金38.2万元；2、本案一、二审案件受理费均由扬能公司负担。事实与理由：一、扬能公司的违约行为客观存在，依法应支付违约金38.2万元。“华源众惠项目管理模块未来业务流程设计、系统操作方案设计”的四项服务成果形成于2016年3月7日，在相硕五人团队离开紫光公司之前，故该四项服务成果的所有权和收益权均属于紫光公司所有。扬能公司于2016年就撤离项目现场，且未再对项目进行跟踪。扬能公司单方、提前撤离项目现场的行为，己构成违约。根据《服务合同》的约定，紫光公司主张扬能公司支付合同总价382万元的10%的违约金，具有事实依据和法律依据。二、扬能公司无权行使后履行抗辩权。紫光公司向扬能公司按比例付款的条件尚未成就，扬能公司既未举证证明其在《服务合同》签订后完成的工作成果，最终用户在《服务合同》签订后至扬能公司撤离项目现场期间又未向紫光公司支付任何实施部分的款项，故紫光公司向扬能公司支付30%项目启动款的付款条件尚未成就，扬能公司无权行使后履行抗辩权。紫光公司向扬能公司预支3万元实施费的付款条件也未成就，扬能公司也无权以紫光公司未预付3万元的项目启动款，作为其不履行合同主要义务、不构成违约及不承担违约责任的抗辩理由。扬能公司未履行请求付款和开票的在先义务，紫光公司有权不向扬能公司付款。因扬能公司既未向紫光公司主张付款，也未先向紫光公司开具相应的增值税专用发票，扬能公司请求付款的条件同样未成就，紫光公司有权行使后履行抗辩权，不向扬能公司付款。扬能公司事实上己放弃了后履行抗辩权的行使，其在诉讼阶段主张的后履行抗辩权己超过权利行使的期间，扬能公司己以其行为表明了放弃对紫光公司主张付款的后履行抗辩权的行使。一审法院认定事实错误，适用法律不当。
扬能公司辩称：1、扬能公司不存在违约，扬能公司按照合同约定已经完成基建部分工作，在2016年12月撤出后将工作成果交付华源公司，对此紫光公司在一审中是认可的，从签订合同到撤场，扬能公司完成了相关工作。至于生产部分，因为华源公司没有开始生产，我们没有其他工作做，撤场不构成违约。2、扬能公司享有后履行抗辩权，按照服务合同4.5条约定，紫光公司应当先支付3万元启动费，但是从入场到撤场，紫光公司始终未付款。紫光公司主张我方没有后履行抗辩权，华源公司已经支付款项给紫光公司，紫光公司认可已经收到了华源公司的钱，但是没有支付给我方，我们多次协商付款无果，在海淀区人民法院提起诉讼，紫光公司就在扬中市人民法院提起诉讼要求解除合同。紫光公司拿到款项不按照合同约定支付，已经构成违约，撤场是基于紫光公司违约在先，我们才行使了后履行抗辩权，撤场也是由于我们基本完成了前阶段的工作。3、紫光公司认为我方有先开票的义务，我们主张过合同款项，对方没有给付，合同没有约定必须先开票后付款，因为对方不同意付款，所以我们没有开具发票，因此我们的后履行抗辩权成立。4、后履行抗辩权不存在时效问题，我们也是在对方提出诉讼才履行了抗辩权。一审法院认定事实正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
紫光公司向一审法院起诉请求：1.判令解除紫光公司、扬能公司于2016年5月1日签订的《服务合同》；2.判令扬能公司支付紫光公司违约金38.20万元；3.判令本案诉讼费由扬能公司承担。
一审法院认定事实：紫光公司中标了华源公司阿苏卫循环经济园生活垃圾焚烧发电厂基建生产一体化管理系统（ERP）。2015年11月份，华源公司同紫光公司就该系统签订了《技术协议书》，第1.11.1条约定“本项目工期为6个月。暂估开始日期为2015年12月1日，结束日期为2016年5月31日。自合同签订之日起60个工作日内，将与基建工程相关的项目、物资、财务、工单和通知单、人力资源、EP、OA、即时通讯部分上线；BI、BW报表。150个工作日完成”，协议关于乙方（即紫光公司）工作范围约定“甲方（即华源公司）有权按照本技术协议对乙方提供的工程服务质量进行定期考核，如对乙方的评定为不合格，甲方有权利要求其更正或解除合同”。
2015年12月30日，华源公司（甲方）同紫光公司（乙方）正式签订了《商务合同》：合同第2.1条约定“本软件需符合ERP系统管理要求和技术架构，满足甲方企业资源基建、生产一体化管理系统要求”；第2.5.1条约定“本开发软件最终全部功能交付及上线运行的时间暂定为2018年6月30日”；第2.5.2条约定“软件开发分为3个里程碑阶段，每个里程碑阶段的项目完成后，均应该依据本合同附件所列的检测标准进行检测和交付。甲方将按照本合同的第八条规定进行付款”；第3.1条约定“自本合同签订之日起，乙方应全面履行其在开发计划中所规定的义务，按时完成并交付每一项里程碑，其质量标准应符合附件的规定。经甲方通知，乙方应合理安排项目开发团队专职人员到甲方单位全职上班，专职进行甲方项目的软件开发。上述费用均由乙方承担”；第3.6.1条约定“乙方在取得了甲方提供的必要的信息和资料后，将依据本合同所约定的软件的功能、目标与需求分析书，在合同签订后30个工作日内完成蓝图设计”；第5.1条约定“乙方应在进行每项交付前3个工作日内，以书面方式通知甲方。甲方应当在接到通知后的5个工作日内安排接受交付。投标方乙方在交付前应根据附件所列的检测标准和相关需求及技术标准对该交付件进行测试，以确认其符合本合同的规定”；第8.1条约定“本合同的总价为997.30万元，其中实施费用为5791114.76元，硬软件费用为4181891.89元”；第8.3.2条约定“实施费用付款进度：（1）甲方确认项目实施启动后10个工作日内，甲方向乙方支付实施费用的30%作为项目启动款；（2）乙方完成需求调研和业务蓝图设计，经甲方签字认可后10个工作日内，甲方支付乙方实施费用的40%。”，根据合同“（5）实施费用的付款节点”，实施费用总额由基建期总额（3109981.61元）和生产期总额（2681133.15元）组成，其中基建期的工作启动金额为932994.48元、蓝图确认总金额为1243992.64元；第11.2.2条约定“如延期时间超过100天，甲方有权终止合同，除前款所约定的支付合同总价的10%作为违约金外，甲方还可要求乙方对全部损失进行赔偿”。
《商务合同》签订后，紫光公司方面由副总裁相硕组织团队负责具体实施。2016年4月30日，相硕团队从紫光公司集体辞职。2016年5月1日，相硕团队加入扬能公司。审理中，紫光公司向一审法院提供了一组确认单复印件，文件名称载明“华源惠众项目管理模块未来业务流程设计、系统操作方案设计”，文件内容载明有项目组的13个流程、人资组的35个流程、财务组的65个流程、物资组的34个流程，时间均为2016年3月7日，张婷婷等分别在确认人一栏签字。紫光公司陈述该确认单的内容均属于方案设计，也就是合同约定的蓝图设计，该四项服务成果均形成于2016年3月7日，在相硕五人团队离开紫光公司之前，故该四项服务成果的所有权和收益权均应属于紫光公司所有。扬能公司对该组证据的真实性予以认可，但认为不能据此证明扬能公司构成违约。
相硕团队离职后，为履行紫光公司同华源公司签订的《商务合同》，紫光公司将《商务合同》的实施部分分包给扬能公司，2016年5月，紫光公司（甲方）同扬能公司（乙方）签订了一份《服务合同》：合同第1.1第10项约定“最终验收是指《商务合同》中所指对合同质量保证期满后的整体验收，如无质量问题，将签发最终验收证书”；第1.2.2条约定“所提供设备应按时交货（所开发软件最终全部功能交付及上线运行的时间暂定为2018年6月30日）”；第2.1.1条约定“设备名称：技术服务费”，第2.1.2条约定“服务项目：华源公司2015年EPR系统实施,所有工作内容均已甲方同华源公司签订的《商务合同》为准；第3.1.1条约定“乙方在本合同项下所有工作、义务和责任的总价为382万元，该价格为固定价格”；第4.3.1条约定“同比例支付”；第4.3.2条约定“同比例支付款项的计算方法：甲方从本合同签订日之后收到最终用户实施部分款项/（商务合同中的实施合同款-己收到的实施部分合同款（594047.43元））*本合同价格”；第4.4条约定“每笔付款前乙方需向甲方开具6%的增值税专用发票，甲方收到发票后的5个工作日内将本合同约定的款项支付给乙方”；第4.5条约定“合同签订后，甲方提前预支第一笔实施款3万元给乙方”；第5.1.1条约定“本合同的交货期为商务合同约定的时间点完成，时间点确认以最终用户确认为准”；第11.6条约定“如乙方未按合同规定的期限交付软件或硬件，每延期12天，乙方应向甲方支付合同总价0.5%的违约金，但违约金的总数不超过合同总价的10%”；第11.7条约定“如延期时间超过100天，甲方有权终止合同，除前款所约定的支付合同总价的10%作为违约金外，甲方还可要求乙方对全部损失进行赔偿”；第12.5条规定“除甲方和最终用户书面同意变更外，乙方均按《商务合同》技术协议书中的要求进行。
又查明，ERP系统需在华源公司的平台交付，在华源公司内网上运营上线，合同履行地点也在华源公司的项目工地。《服务合同》签订后，扬能公司于2016年撤出现场（紫光公司陈述于扬能公司2016年八九月份撤出，扬能公司陈述其于2016年年底撤出），扬能公司撤出后再未对项目进行跟踪。对于《服务合同》签订后扬能公司履行合同的成果，紫光公司陈述除相硕团队尚在紫光公司公司时完成的蓝图设计外，扬能公司在合同签订后未向紫光公司交付任何服务成果，目前ERP系统的基建设计尚未完成，软件系统尚未上线运营，扬能公司撤出后紫光公司另外找团队进行工作，紫光公司和华源公司的《商务合同》仍在履行。扬能公司方面陈述其已完成到基建上线结束为止，生产部分的软件设计并未完成，但系因华源公司内部原因而不再生产。审理中，扬能公司向一审法院提供了一组ERP系统BPM开发清单复印件，以证明其合同履行情况，因扬能公司提供的系复印件，紫光公司未作认可。
以上事实，有紫光公司提供的营业执照、项目审批表、合同审批表、商务合同、技术协议书、员工离职申请、服务合同、确认单、电子邮件，扬能公司提供的项目审批表、预算表、核算项目明细表、合同计算表格、民事调解书、软件交付清单以及庭审笔录等在卷佐证，一审法院予以认定。
一审法院认为，依据现有证据和庭审查明的事实，紫光公司、扬能公司签订的《服务合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《服务合同》虽约定最终用户为华源公司，合同内容实质上也是对紫光公司和华源公司所签订的《商务合同》实施部分的履行，但《服务合同》系紫光公司同扬能公司签订，紫光公司、扬能公司作为《服务合同》的相对方，应受《服务合同》约束，双方也应根据《服务合同》的约定确定各自的权利和义务。
根据紫光公司的诉讼请求，扬能公司的抗辩主张，一审法院认为，本案的核心争议焦点在于：1.《服务合同》是否应当解除；2.扬能公司在履行《服务合同》的过程中是否存在违约。
关于第一个争议焦点：《服务合同》约定“合同交货期为商务合同约定的时间点完成”，《商务合同》约定“本开发软件最终全部功能交付及上线运行的时间暂定为2018年6月30日”，《服务合同》约定“如延期超过100天，甲方有权终止合同”。现查明，扬能公司已于2016年撤出项目现场，撤场时，扬能公司并未完成《服务合同》约定的义务。本案中，扬能公司虽当庭表示不同意解除合同，要求继续履行合同，但根据现有证据，扬能公司从项目撤场并非是紫光公司、扬能公司协商一致的结果，其撤场行为当时也未得到紫光公司同意，自扬能公司撤场至今一年多的时间里，扬能公司也未对项目进行过跟踪。一审法院认为，在服务合同履行期届满前，扬能公司的单方面撤场行为已足以明确表明自己不再履行合同的主要义务，故紫光公司有权主张解除合同。此外，依据《服务合同》的约定，扬能公司至今未能完成项目，延期已超过100天，紫光公司亦有权终止合同。本案中，虽无证据证明紫光公司此前曾通知扬能公司解除合同，但紫光公司已向法院提起诉讼，明确要求解除合同，事实上通知了扬能公司，故对紫光公司要求解除紫光公司、扬能公司于2016年5月1日签订的《服务合同》的诉讼请求，依法予以支持。关于第二个争议焦点：紫光公司认为扬能公司未能在《服务合同》约定的期限内完成合同义务，属于违约，应按《服务合同》约定向其支付合同总价10%即38.20万元的违约金。扬能公司认为其在履行完基建期工作内容后因华源公司内部原因导致生产期工作内容扬能公司无法继续履行，责任不在扬能公司，此外，扬能公司已完成上线试运行，而紫光公司未支付任何款项，故扬能公司有权主张后履行抗辩权。对此，一审法院认为：一方面“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。扬能公司辩称撤场时项目已经完成到基建的上线试运行，扬能公司应当就其抗辩提供证据，本案中，扬能公司就其完成的工作成果提供的证据仅为软件交付清单的复印件无原件，紫光公司对此不予认可，除此之外，扬能公司未能提交任何反应其工作量的证据，故对扬能公司关于其已完成至基建上线试运行的抗辩，不予采信。此外，扬能公司履行合同的地点和最终的产品交付对象虽均为华源公司，但扬能公司履行《服务合同》的相对方系紫光公司而非华源公司，根据已查明的事实来看，自《服务合同》签订至扬能公司撤场期间，扬能公司未曾就其关于华源公司内部原因导致合同无法履行的观点同紫光公司交涉、沟通过，未曾向紫光公司提出过合同延期或调整合同工作内容等主张，而是单方面撤出场地，其行为既不符合合同约定，也有违诚实信用原则。本案诉讼中，扬能公司除其单方陈述外，也未能举证证明系因华源公司的原因导致其无法继续履行《服务合同》，故对扬能公司的该项抗辩不予采信。综上，扬能公司在履行《服务合同》过程中客观存在着合同义务未履行完毕，中途单方面退出的行为。
另一方面，《服务合同》约定合同签订后，紫光公司应提前预支3万元实施款给扬能公司，但紫光公司并未支付该款项。《服务合同》约定“每笔付款前扬能公司需向紫光公司开具6%的增值税专用发票，紫光公司收到发票后的5个工作日内将本合同约定的款项支付给扬能公司”，但扬能公司并未向紫光公司开具任何增值税发票。《服务合同》约定“同比例支付”，根据《商务合同》约定，“紫光公司确认项目实施启动后10个工作日内，紫光公司向扬能公司支付实施费用的30%作为项目启动款”，合同签订后，紫光公司也未向扬能公司支付该笔启动款。在上述过程中，扬能公司虽未先向紫光公司开具增值税发票，但开具发票与支付合同款项不具备等价性，扬能公司未开具发票，紫光公司亦有权向相关主管部门主张自己的权利，但紫光公司应按合同约定先于项目确认实施启动后10个工作日内向扬能公司支付实施费用的30%，该付款义务在先，扬能公司履行《服务合同》的义务在后，因此，扬能公司虽客观上存在合同义务未履行完毕，中途单方面退出的行为，但在紫光公司未先支付合同款项的情况下，扬能公司的行为不能认定为违约，故对紫光公司要求扬能公司支付违约金的诉讼请求，依法不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条第二款、第一百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、解除紫光公司与扬能公司于2016年5月1日签订的《服务合同》；二、驳回紫光公司的其他诉讼请求。案件受理费37360元，由紫光公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为，紫光公司与扬能公司签订的《服务合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。根据双方所签《服务合同》的约定，扬能公司服务项目为华源公司2015年EPR系统实施，所有工作内容均以紫光公司同华源公司签订的《商务合同》为准，工作内容包含了基建部分和生产部分。实施费用总额由基建期总额（3109981.61元）和生产期总额（2681133.15元）组成，其中基建期的工作启动金额为932994.48元、蓝图确认总金额为1243992.64元。紫光公司在合同签订后，应提前预支第一笔实施款3万元给扬能公司，在确认项目实施启动后10个工作日内，向扬能公司支付实施费用的30%即932994.48元，作为项目启动款。但直至扬能公司交付基建部分工作后撤场，紫光公司也未能向扬能公司支付第一笔实施款3万元和项目启动款932994.48元，紫光公司不能按约付款的行为已经构成了违约在先。同时针对扬能公司在未完成《服务合同》约定的全部工作量的情况下，单方、提前撤离项目现场的行为，一审法院已经判决支持了紫光公司主张解除合同的诉讼请求，扬能公司对此没有提出上诉。因此，紫光公司在违约在先的情况下要求扬能公司支付382000元违约金，没有事实根据及法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7030元，由上诉人紫光（北京）智控科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴晓东
审判员 朱宝华
审判员 沈 荷
二〇二〇年一月十六日
书记员 许宏远