威海某某房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁10民终2589号 上诉人（原审原告）：威海**房地产开发有限公司，住所地山东省乳山市胜利街87-411号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东北斗星辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1979年5月14日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县潋江镇蛇岭37号。 委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东宏原消防工程有限公司，住所地山东省济南市东关大街5号中泰发展大厦310房。 法定代表人：***，董事长。 被上诉人（原审被告）：山东宏原消防工程有限公司威海经济技术开发区分公司,住所地山东省威海市青岛中路152号。 负责人：***，经理。 上诉人威海**房地产开发有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、山东宏原消防工程有限公司（以下简称宏原公司）、山东宏原消防工程有限公司威海经济技术开发区分公司（以下简称宏原威海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2022)鲁1083民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审；2.一审、二审诉讼费用由***、宏原公司、宏原威海分公司承担。事实和理由：1.一审对**公司超付工程款的事实认定错误，并未对**公司实际付款数额以及双方的合同约定进行审查，损害了**公司合法权益。针对***施工的案涉消防工程项目，**公司存在超付工程款的事实，(2022)鲁10民终182号民事判决（以下简称182号判决）已确认**公司对***就案涉工程存在超付13972.5元工程款的事实，该数额的形成背景以182号判决中***自认已收取的工程款作为基数计算得来，并非以**公司实际支付的工程款数额作为基数计算得来，182号案件未允许**公司提出反诉才引起本案诉讼，应当对**公司提交的除182号判决中已确认的付款数额外的其他付款凭证及记录进行审查，最终确认**公司实际超付工程款的数额以及***应当返还的数额；2.一审对案涉施工合同及后续文件内容认识错误，违背了当事人之间对于后续工程质量、保修等的连续性约定。双方之间的总合同关系并未解除，***仍对后期工程承担质量、维修、整改责任，并未免除***的合同义务。案涉工程后期因政府相关部门要求进行瑕疵工程整改，**公司代***履行了整改维修义务，**公司所支付的施工费用应由***承担，且就案涉消防工程的现状来看，还有部分外保温等工程未施工完毕，也需通过鉴定程序核算费用，仍属于***的质量保修合同义务。起初是由***负责案涉工程整体项目的消防施工工程，后期***因资金不足无力继续组织人员施工才签订的后***书及补充协议，**公司仅是将***无力组织施工的人工劳务部分另外安排人员进行施工，但并未免除***对全部消防工程质量、维修以及配合验收等方面的合同义务，**公司针对人工劳务方面的另行委托实属无奈，过错不在**公司，双方之间的消防工程施工合同并未解除，***仍应当继续履行合同中约定的义务；3.**公司对案涉项目后期整改、维修部分已委托有资质的第三方进行施工。在**公司与物业公司诉讼案件中，物业公司向相关部门反映案涉消防工程存在不达标的情况，并提交了证据，相关部门对于该事实紧急查办，**公司是根据各部门的要求才进行的后期整改及维修，系***未按合同及图纸施工到位才引起的，不能仅以案涉工程已取得验收就免除***的责任；4.根据***、补充协议约定，***要对案涉项目竣工验收以及后期工程质量履行完全配合义务，但***避而不见，拒绝配合**公司验收及维修，违背合同约定，应当承担违约责任；5.一审已确认***存在借用资质挂靠的事实，宏原公司出借资质违反法律规定应当对***的违约及施工中存在的问题承担连带责任；6.**公司申请对后期整改施工内容进行鉴定，一审不予准许，程序违法，应发回重审。**公司申请鉴定，属必要程序，鉴定能更加直观认定**公司申请的鉴定内容是否包含在***施工范围内，也能对后期整改的施工工程量及工程价款予以确定；7.合同约定***负责开具税务发票，税金由***承担，开具发票以及税金负担的意思表示，为双方当事人真实意思表示，且有合同明确约定。综上，请求撤销原判、发回重审。 ***辩称，1.**公司将案涉工程通过招标发包***，***借用宏原公司的资质进行施工，施工过程中，**公司对工程增加项目拒不签证，导致案涉工程涉及的大量项目因没有签证而无法认定，在182号案件中***多次要求对案涉工程造价进行鉴定，因**公司拒不配合且拒绝鉴定，导致无法按照***实际施工的工程量确定工程造价，只能以建设行政主管部门备案的施工面积计算工程造价，损害了***的合法权益，182号判决虽未支持***的鉴定要求，但也判决**公司向***支付部分工程款；2.**公司在案涉工程交付后再次进行的改造所产生的工程费用与***无关。案涉工程竣工验收交付使用后，因为**公司设计不合理所造成的后期改造增加的工程项目非因***施工工程质量存在问题所造成的，不属于案涉工程范围，系另外的工程，与***无关。如需鉴定，***同意对案涉工程整体的工程造价进行鉴定，而非鉴定**公司本案起诉涉及的竣工验收后因设计不合理所增加的工程量。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回**公司的上诉请求。 宏原威海分公司辩称，同意维持一审判决，***只是借用宏原威海分公司资质进行施工，案涉工程和宏原威海分公司没有关系，宏原威海分公司并未参与。 宏原公司未予答辩。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令***、宏原威海分公司返还**公司多余支付工程款1226614.91元及利息（以1226614.91元为基数，自2020年1月14日至宏原公司、宏原威海分公司、***实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令***、宏原威海分公司支付消防维修整改工程款2921534.17元及利息（利息以2921534.17为基数，自起诉之日至宏原公司、宏原威海分公司、***实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令宏原威海分公司赔偿违约金3351635.1元；4.判令宏原公司对上述债务承担连带清偿责任；5.判令宏原威海分公司、宏原公司、***向**公司提供增值税发票；6.请求本案诉讼费用由宏原公司、宏原威海分公司、***承担。 一审法院认定事实：2016年5月8日，**公司（甲方、发包人）与***（乙方、承包人）签订消防工程施工合同，约定甲方将乳山市香榭里中心花园消防工程承包给乙方施工。***借用宏原威海分公司资质进行施工。2018年5月30日，***（***）向**公司出具***一份，内容为：***于2016年5月8月与贵公司签订了香榭里中心花园项目《消防工程施工合同》，由于***资金困难，目前工程不能按照合同约定的验收时间，***公司申请后续工程施工材料款总计不大于330万元，由贵公司直接打入供货商的账户，由贵公司指派专人根据购货清单验货，我方及时组织施工；并承诺在2018年9月20号之前提交香榭里中心花园项目、通过消防部门验收的合格证书，若没有按时提交验收合格证书***愿意承担本项目合同总价10%的违约金，并且不影响***与**公司签订的香榭里中心花园项目《消防工程施工合同》中所约定的一切履行义务的执行，所有民工工资全部由***及时发放，若没有及时发放民工工资造成民工上访，由此带来的一切责任全部由***承担，给公司造成损失的在抵顶房款中进行处罚，因甲方原因、没有提交施工作业面工期顺延。2019年1月14日，**公司（甲方）与***（乙方）签订消防安装合同补充协议，约定“一、2016年5月8日甲乙双方签订的《消防工程施工合同》主体不变，乙方必需继续履行合同，项目未完成的工程由甲方另行组织队伍施工，乙方对未完成的工程的安全、工期不承担责任，安全施工、工期由甲方对后续施工单位进行约定。二、经甲乙双方协商达成一致，在乙方总工程款中扣除壹佰陆拾万元整（160万元）用于香榭里中心花园消防安装工程中，所有未完成的工程由甲方另行组织队伍施工及验收，乙方必须及时提供所有未完成工程的所有资料、并对后续施工进度进行监管，如乙方不及时提供材料，甲方有权直接购买，直接在合同总价款中扣除。……”。 2021年6月21日，***因建设工程施工合同纠纷向乳山市人民法院起诉**公司，事实与理由是2016年5月8日、2018年4月1日***、**公司双方分别签订《消防工程施工合同》及《防火门供货及安装合同》，施工完经验收后，**公司未给付工程款。庭审中，***认可**公司已向其支付消防工程价款11386089.5元（包含消防安装合同补充协议约定应予扣除的160万元），防火门供货及安装合同价款1002340元。**公司认可***向其交纳保证金200000元。该案为了查明案件事实，调取了乳山市住房和城乡建设局存档资料，相关资料显示2019年7月30日乳山市香榭里中心花园工程进行了消防验收，验收意见为“经资料审查，现场抽查检查及功能测试，综合评定该建设工程消防设施验收合格”。2021年12月15日，乳山市人民法院作出（2021）鲁1083民初2753号判决：威海**房地产开发有限公司于判决生效后十日内向***支付252216元及利息（利息以252216元为基数，自2021年6月21日起至威海**房地产开发有限公司实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。**公司提起上诉，二审查明案涉消防工程价款应为169274.5㎡×66元／㎡=11172117元，加上***已付保证金200000元，并扣除**公司已付工程款11386089.5元，超付款为13972.5元，防火门供货及安装合同欠付款为66307.5元，两者扣除后欠付款应为52335元。判决：一、撤销山东省乳山市人民法院(2021)鲁1083民初2753号民事判决；二、威海**房地产开发有限公司于判决生效后十日内向***支付52335元及利息（以52335元为基数，自2021年6月21日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回***其他诉讼请求。 一审法院认为，**公司与***因双方于2016年5月8日签订《消防工程施工合同》范围内的工程量所涉工程款及双方于2018年4月1日签订《防火门供货及安装合同》所涉款项已进行了诉讼，已查明消防工程价款应为11172117元，加上***已付保证金200000元，并扣除**公司已付工程款11386089.5元（包含消防安装合同补充协议约定应予扣除的160万元），超付款为13972.5元，防火门供货及安装合同欠付款为66307.5元，两者扣除后**公司欠付款应为52335元。**公司称根据**公司与***的补充协议约定，2019年7月之后**公司代***向第三方材料供应方支付材料费也为多付工程款，但**公司未提交证据证明该材料费为双方约定的未完成工程花费，则承担举证不能的法律后果，**公司要求***、宏原威海分公司返还**公司多付工程款1226614.91元及利息的诉请，不予支持。 案涉工程已验收合格，**公司起诉要求***、宏原威海分公司支付消防维修整改工程理由不当，**公司亦未证明维修整改工程与***有关，**公司要求***、宏原威海分公司支付消防维修整改工程款2921534.17元及利息的诉请，不予支持。 ***在2018年5月30日的***中承诺2018年9月20号之前提交香榭里中心花园项目、通过消防部门验收的合格证书，若没有按时提交验收合格证书***愿意承担本项目合同总价10%的违约金。**公司与***于2019年1月14日又签订的消防安装合同补充协议中约定项目未完成的工程由**公司另行组织队伍施工，***对未完成的工程的安全、工期不承担责任，**公司于***总工程款中扣除160万元用于香榭里中心花园消防安装工程中，所有未完成的工程由甲方另行组织队伍施工及验收。且***并非宏原威海分公司，**公司要求宏原威海分公司承担赔偿违约***无据。其要求宏原威海分公司、宏原公司、***向**公司提供增值税发票的诉请不属于人民法院民事诉讼受案范围。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回威海**房地产开发有限公司要求***、山东宏原消防工程有限公司威海经济技术开发区分公司返还多付工程款1226614.91元及利息、支付消防维修整改工程款2921534.17元及利息、山东宏原消防工程有限公司威海经济技术开发区分公司赔偿违约金3351635.1元及山东宏原消防工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求；二、驳回请求判令山东宏原消防工程有限公司威海经济技术开发区分公司、山东宏原消防工程有限公司、***向威海**房地产开发有限公司提供增值税发票的诉讼请求。案件受理费32149元，由威海**房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。**公司提交证据一、(2021)鲁1083民初2753号民事判决书、(2022)鲁10民终182号民事判决书、**公司后续代***向第三方付款的购置消防施工材料的付款清单及明细，拟证实**公司存在超付工程款的事实；证据二、(2021)鲁1083民初915号案件(威海久源物业服务有限公司诉**公司物业合同纠纷)中威海久源物业服务有限公司向法院提交的相关材料及乳山市消防救援大队出具的《责令限期改正通知书》，拟证实2020年案涉小区就存在消防工程不达标，存在未完工及需维修部分，乳山市住建局虽已作出消防验收意见书，但不代表消防验收后不会出现质量问题；证据三、消防工程施工合同、消防安装合同补充协议、***、消防施工电子图各一份，拟证实***承包的消防工程包括案涉小区的全部消防工程，工程质量、消防验收、消防部门处罚所有责任均由***承担，***约定**公司与***之间的消防安装合同不解除，合同主体不变，仍由***对案涉消防工程负全部责任；证据四、乳山市利业安装工程有限公司第一分公司（以下简称利业公司）与**公司签订建筑消防设施安装施工合同、施工图预（结）算书、消防施工电子图、利业公司整改竣工图，拟证实因***未完工以及未及时履行维修保修义务，导致**公司额外委托第三方公司进场施工，**公司代***支付各项施工费、材料费；证据五、消防工程施工合同及补充协议，拟证实合同约定***负责开具税务发票，税金由***承担，发票的开具以及税金负担系双方真实意思表示，为合同约定条款，若无法履行开票义务也应赔偿**公司税务损失；证据六、本案一审笔录一份，拟证实一审已认定且***自认其与宏原公司、宏原威海分公司系挂靠关系；证据七、***不认可的**公司向案外人支付材料费付款明细、购买合同、材料清单一组，共7笔，系**公司现能够找到的材料款及付款凭证。拟证实因**公司与***补充协议约定在***施工人员退场后，剩余材料费及工程质量等仍由***负责，但***并未时时在场，**公司在未能联系到***的情况下，为案涉消防项目施工对外支付材料费；证据八、2019年1月14日后，***仍对外签字确认案涉工程所用的各项消防材料费的收款收据。拟证实2019年1月14日后***作为管理人员并未实际撤场，但其未有施工人员进一步施工，只是按补充协议约定对案涉工程材料款进行签收以及现场勘察施工质量，该部分由***签字确认的材料款在***索要工程款一案中，其已自认为收到的工程款，***认可在其撤场后劳务由**公司另行组织人员施工，材料费、工程质量仍由***负责；证据九、**公司与案外人***付款凭证以及付款授权书一组，拟证实**公司针对后期纯劳务施工部分另行发包给案外人***施工，**公司实际支付了187万余元的后期劳务费，但***仍对后期工程质量及材料费负责；证据十、**公司针对利业公司施工的整改内容委托第三方专业造价审计机构的造价审计合同、审计费支付凭证及**公司向利业公司先期支付工程款的凭证一组。拟证实**公司委托利业公司进行整改施工是真实的，双方之间签订了整改施工合同还存在审计及真实的付款情况；证据十一、***不认可的购买材料费清单明细一份，拟证实**公司实际主张的***应返还的材料款数额共计1120502.41元。经质证，***对证据一中两份判决书的真实性无异议，可证实**公司欠付***工程款的事实，对于**公司称代***向第三方付款购置消防施工材料的明细真实性有异议，没有***签字认可，未经过***同意，更未告知***，**公司提供的购买材料清单不属实；对证据二的真实性不认可，案涉消防工程已经竣工验收，且经建设行政主管部门整体竣工验收备案，施工期间***严格按照工程图纸施工，并按照**公司的要求增加了大量项目，但**公司一直拒绝签证，2019年1月14日签订补充协议之后，未完成的工作由**公司继续施工，因此证据二中未完成的工程与***无关。整改通知中存在故障以及未完成的工程是在竣工验收之后形成，与***无关。**公司在施工过程中偷工减料，造成后期工程存在质量问题，应自行承担责任，与***无关；对证据三消防工程施工合同、消防安装合同补充协议、***的真实性无异议，对消防施工电子图真实性有异议，上述合同及补充协议违反法律相关规定，系***借用宏原威海分公司资质进行施工，因此该施工合同无效。**公司与***签订施工合同时，***在借用资质情况仍然由***进行施工，主观上存在错误，应当对案涉工程质量承担相应责任。不能确定上述图纸系施工的实际图纸，真实图纸应当以设计部门以及建设行政主管部门原始存档的图纸为准，而不应以工程完工后变更的图纸来确定工程量；对证据四的真实性有异议，证据四中的强弱电、给排水均与消防工程无关，不属于**公司与***之间合同的施工范围，该部分产生的费用与***无关。按照补充合同约定，***撤场后，剩余工程由**公司完成，因此**公司与利业公司签订的施工合同均与***无关，包含在剩余工程的160万范围之内。整改部分已经验收合格，**公司没有证据证实整改部分是否系***完成；对证据五的真实性无异议，该合同系无效合同，合同可看出***施工范围不包括强弱电及排水；对证据六的真实性无异议，因系无效合同，因此对于发票的约定也属无效，且***没有能力出具相关的工程发票；对证据七的真实性有异议，该证据系**公司单方制作，大部分收据没有相关合同予以佐证，且大部分收款收据非正规发票，收据中所购买的物品，是否用于案涉工程不确定，也未告知***，***不知情；证据八可看出***对后期施工的部分必要材料仍承担了相应的责任，进行了签字确认。证据八中的部分***签字的收据在另案中已计算在工程款之内，并由法院予以确认；证据九与***无关，***也不知情，***也无权干涉**公司另行发包给他人，至于***支付给***多少工程款，与***无关；对证据十的真实性有异议，该证据不属于***的施工范围，案涉消防工程早已竣工验收完毕并交付使用，***按照施工图纸已经完成施工，由于该消防工程设计不合理以及其他原因造成后续增加的施工项目不在原施工范围之内，也不在原施工图纸之内；证据十一是在案涉工程验收合格之后产生的费用，***不知情，**公司也未告知，与***无关。***提交证据一、**公司工作人员（网名水爸）发送的消防报价文件，该文件是***招标时的相关文件，另案中**公司对该证据予以认可，拟证实案涉工程范围并不包含**公司主张的利业公司所施工内容；证据二、消防工程款付款清单一份，该清单系另案中**公司提交，拟证实2018年5月30日签订***之后，**公司支付的330万元工程款并非支付的现金给***，而是用于支付了材料款，上述款项已作为已付款从***的工程款中予以扣除。经质证，**公司对证据一的真实性无异议，该证据已在182号案件中提交，但法院没有认可，与本案工程量没有直接关系，工程量应以施工合同、图纸为准；对证据二的真实性无异议，但清单中缺少2020年1月14日的五金管件款项，**公司制作该清单时存在付款连续性，***只对其在项目时签字的工程款及材料款予以认可，不符合实际情况。宏原公司表示因其没有参与，具体的不清楚，对上述证据不发表意见。 本院经审查认为，**公司提交的消防工程施工合同、***及补充协议，利业公司的建筑消防设施安装施工合同及工程取费表、报价说明、消防施工图电子版等一审已作为证据提交，并经双方质证，不属于二审新证据，本院不再赘述。对于(2021)鲁1083民初2753号民事判决书、(2022)鲁10民终182号民事判决书的真实性，本院予以确认。**公司、***提交的其他证据与待证事实之间缺乏关联性，本院不予采信。 二审中，**公司明确一审第一项诉讼请求的多余支付工程款实际应表述为**公司超付的材料款，因**公司认为支付的材料款也属于工程款。**公司一审诉请的款项数额保持不变，但明确其有证据证实的七笔材料款，数额共计1120502.41元。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于**公司主张的超付工程款问题。经查，**公司主张的超付工程款实际主要指七笔材料款。2019年1月14日**公司与***签订补充协议约定：经甲乙双方协商达成一致，在乙方（***）总工程款中扣除壹佰陆拾万元整（160万元）用于香榭里中心花园消防安装工程中，所有未完成的工程由甲方（**公司）另行组织队伍施工及验收，乙方必须及时提供所有未完成工程的所有资料、并对后续施工进度进行监管，如乙方不及时提供材料，甲方有权直接购买，直接在合同总价款中扣除。***、**公司对于补充协议中约定的160万元不含材料款并无异议。***主张补充协议签订后，***亦实际支付了案涉工程所需的材料款，**公司主张的上述七笔材料款与***无关。关于**公司主张的上述七笔材料款应否由***承担，本院认定如下：首先，本案中**公司主张的七笔材料款相关单据并无***签字确认，***亦不认可。虽补充协议约定，如乙方（***）不及时提供材料，甲方（**公司）有权直接购买，直接在合同总价款中扣除。**公司并无证据证实其通知***提供材料而***不及时或拒绝提供材料；其次，结合**公司提交的***签字认可的材料单据及**公司、***的陈述可知，签订补充协议后，***对付款日期截止2019年8月份的材料款基本认可，并已计算在***的已付工程款内，即***已承担了该部分材料款。案涉消防工程验收时间为2019年7月30日，而案涉七笔材料款付款日期发生于2019年9月之后，**公司提供的证据不足以证实消防验收之后产生的大量材料款与案涉工程之间的必要性与关联性；再次，补充协议签订后，案涉工程由**公司另行安排他人施工，施工现场及材料采购、使用等均由**公司实际掌控，**公司主张的上述材料是否用于案涉消防工程及使用情况均无法确定，补充协议关于材料款数额、范围等亦未作出明确、详细约定。综合以上情况，**公司主张案涉材料款应由***承担，缺乏证据证实，本院不予支持。 关于消防维修整改工程款的问题。补充协议签订后，未完成工程由**公司另行组织队伍施工，但***、**公司对于案涉工程并未办理签证或其他交接手续，***施工部分与**公司另行组织队伍的施工部分无法进行明确区分，**公司主张***仍应就整个消防工程的施工质量承担责任的主张，缺乏依据。**公司委托案外人进行的消防维修整改发生于消防验收之后，**公司无充分证据证实维修整改项目与***有关，亦无证据证实其通知***进行维修，而***予以拒绝，且**公司无法进一步说明责令限期改正通知书中存在的问题与**公司委托案外人整改的项目之间的必要性及关联性。一审未予支持**公司消防维修整改工程款及鉴定请求，并无不当。 关于**公司主张的违约金及发票问题。2018年5月30日签订的***中***承诺2018年9月20日之前提交香榭里中心花园项目、通过消防部门验收的合格证书，若没有按时提交验收合格证书***愿意承担本项目合同总价10%的违约金。但**公司与***又于2019年1月14日签订了补充协议，剩余工程由**公司另行组织队伍施工，***对未完成的工程的安全、工期不承担责任。未按时通过消防验收的原因无法直接归责于***，且**公司将违约金调整至30%亦缺乏依据，本院不予支持。虽然合同约定***负责开具税务正式发票，但***系个人，是否具备以个人名义开具增值税发票的能力，具有不确定性，一审未予处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，威海**房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64298元，由威海**房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　赵　芳 审 判 员　　许　萍 审 判 员　　*** 二〇二二年十二月九日 法官助理　　*** 书 记 员　　***