广东凯力船艇股份有限公司、某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤19民终10048号

上诉人（一审被告）：广东凯力船艇股份有限公司，住所地：广东省东莞市麻涌镇大步工业大道西。统一社会信用代码为91441900796298227Q。

法定代表人：钟永强，该公司董事长。

委托代理人：欧阳锋，广东君厚律师事务所律师。

委托代理人：罗洁，广东君厚律师事务所辅助人员。

被上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1963年2月11日出生，住湖北省广水市，

委托代理人：刘金兰，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。

上诉人广东凯力船艇股份有限公司（以下简称凯力公司）因与被上诉人***健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初6947号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***起诉请求：1.判令凯力公司支付***残疾赔偿金37684.3元/年×20年×70%（四级）-51439.5元（社保支付的一次性伤残补助金）-37201.5元（凯力公司应付的一次性伤残补助金差额）=438939.2元；2.判令凯力公司支付***精神损害抚慰金40000元；3.判令凯力公司支付***社保未予报销的医疗费409.62元；4.判令凯力公司支付***住院伙食补助费28天×（100元/天-35元/天）+40天×（100元/天-70元/天）=3020元；5.判令凯力公司支付***交通费3000元；6.判令凯力公司支付***营养费10000元；7.判令凯力公司支付***后续治疗费660920元（门诊费17225元/年×20年=344500元；住院费12071元/年×20年=241420元；肺灌洗费25000元/次×3次=75000元）；8.判令凯力公司支付***鉴定费2550元+2730元=5280元。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款，《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、广东凯力船艇股份有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿***246668.62元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费15254.11元，由***负担12014.78元，凯力公司负担3239.33元。***起诉时向原审法院申请缓交受理费并获批准，待判决发生法律效力之日起五日内，***、凯力公司应将各自负担的诉讼费径付原审法院。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初6947号民事判决书。

宣判后，凯力公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审第一项，改判凯力公司无需向***赔偿246668.62元。事实与理由：一、***入职凯力公司的时间为2011年7月4日，而非2009年3月，在职期间的岗位一直是装配岗位、而非与粉尘接触的点焊、打磨岗位。***的装配岗位不属于职业危害岗位。第一，下列证据证明***入职凯力公司的时间为2011年7月4日，而非2009年3月，其在2011年7月4日前也未与凯力公司存在所谓的事实劳动关系。1、本案起诉状、东劳人仲麻涌庭案字（2017）170号仲裁裁决书、（2017）粤1971民初29704号民事判决书均自认或查明***入职凯力公司的时间为2011年7月4日，而非《职业病诊断证明书》、《认定工伤决定书》、《广东岭南司法鉴定意见书》所记载的2009年3月。2、***亲笔手书的《员工档案》的填写时间为2011年7月4日、第一份《劳动合同》的期限为2011年7月4日至2014年7月4日，均证明了***的入职时间为2011年7月4日、而非2009年3月。3、***关于2009年3月至2011年7月3日期间与凯力公司存在事实劳动关系的主张不符事实，也不能成立，理由如下：***2011年7月4日亲笔手书的《员工档案》记载其2011年6月30日从文冲船厂离职，离职原因为“老婆在双海，本人在文冲，两人相距太远”，该内容清楚证明其2011年6月30日前是在广州市黄埔区的文冲船厂上班，而非东莞市麻涌镇的凯力公司。第二，下列证据证明***在凯力公司工作期间的岗位一直是装配岗位，而非与粉尘接触的点焊、打磨岗位。1、***2011年7月4日亲笔手书的《员工档案》记载其向凯力公司申请入职的岗位为“装配工”。2、期限为2011年7月4日至2014年7月4日的《劳动合同》以及期限为2014年7月5日至2017年7月4日的《劳动合同》第三条约定***的工作内容均为“装配”。3、***亲笔签名的《重新安全培训签到表》记载其工种为“装配”。4、东劳人仲麻涌庭案字（2017）170号仲裁裁决书、（2017）粤1971民初29704号民事判决书均查明***入职凯力公司以来的岗位为装配工岗位（见裁决书第13页第2段、判决书第7页3-4行）。第三，下列证据证明***的装配岗位不属于职业危害岗位。东劳人仲麻涌庭案字（2017）170号仲裁裁决书第18页第三段记载“申请人从事的是装配工作，任装配工岗位，不属于职业危害岗位，其诉求被申请人支付职业危害岗位津贴，缺乏法律依据，本庭不予支持”，该项请求裁决后，***并未对此提起民事诉讼，该项裁决已经生效。综上所述，***2011年7月4日入职凯力公司后一直从事装配工作、该岗位不属于职业危害岗位，当然也不会导致***患职业病。同时，凯力公司在***入职后已对其进行了安全教育与培训、并发放了劳保用品，***所在的三跨车间也是近乎半敞开式的厂房。显然，***所得尘肺病与其在凯力公司工作期间担任装配工没有因果关系。二、《职业病诊断证明书》、《认定工伤决定书》、《广东岭南司法鉴定意见书》的错误结论是建立在“***2009年3月至2016年7月在凯力公司的三跨车间从事点焊、打磨等工作，工作中接触粉尘”这一错误事实的基础上作出的，***据此错误事实提出本案侵权之诉没有事实及法律依据。如前第一点所述，***2011年7月4日入职凯力公司后一直从事装配工作、该岗位不属于职业危害岗位，而非《职业病诊断证明书》、《认定工伤决定书》、《广东岭南司法鉴定意见书》所援引的“***2009年3月至2016年7月在凯力公司的三跨车间从事点焊、打磨等工作，工作中接触粉尘”这一错误事实，***据该错误事实提出本案侵权之诉没有事实及法律依据。一审判决书中显示，法院曾就双方争议的***的入职时间及东莞市职业病防治中心及东莞市社会保障局作出共同任认可职业史的依据问题发函调查。东莞市职业病防治中心回复称，《职业病诊断证明书》是凯力公司与***共同确认并提供的《职业史证明表》来确认***的入职时间。对于这个入职时间，凯力公司曾当场对《职业史证明表》的入职时间的错误提出过异议，但当时防治中心的工作人员表示，该入职时间对职业病认定并无影响，仅用于表明***在凯力公司工作。凯力公司是受到东莞市职业病防治中心工作人员的误导，才没有坚持要求将入职时间进行修改。另外，职业病防治中心还称，曾进行现场调查，但凯力公司从未见过职业病防治中心工作人员到现场调查，更是从未确认***2009年至2016年在凯力公司工作，接触粉尘。因此，东莞市职业病防治中心的鉴定工作存在严重失误，误导了凯力公司，导致其所出具的《职业病诊断证明书》出现重大事实错误。再者，东莞市社会保障局复函所称，其在认定工伤时，并无证据证明***于2009年4月入职该公司，而根据劳动合同显示，2011年7月4日至2017年7月4日，***与凯力公司是有签订劳动合同的。《认定工伤决定书》做出“共同认可职业病史”是依据《职业病诊断书》中“职业病危害接触史”中的内容记载的。可见，东莞市社保局亦无证据证明***的入职时间为2009年，仅凭借存在重大事实错误的《职业病诊断证明书》来做出《认定工伤决定书》所记载的事实显然也是存在严重的错误的。凯力公司并未对东莞市职业病防治中心做出的《职业病诊断证明书》提出行政复议或者行政诉讼是因为东莞市职业病防治中心工作人员的错误引导所致，凯力公司已经对入职时间提出过异议，但并未被接受，此错误并非凯力公司所致，不应由凯力公司对此承担责任。虽说（2017）粤1971民初29704号民事判决书已依据上述文书作出判决，但该判决书同样认定了***于2011年7月4日入职凯力公司处，担任装配工（判决书第7页第3-4行）。既然同一份生效的判决书中所认定的事实与判决所依据的证据存在矛盾，法院就应当根据现有的证据重新对***的入职时间及职业病接触史进行判断，而非盲目相信《职业病诊断证明书》上记载的错误事实。综上所述，无论凯力公司是否对《工伤认定决定书》申请行政复议或者行政诉讼，都无法改变“***于2011年7月4日入职上，任装配工岗位，不属于职业危害岗”的事实，该等事实已为东劳人仲麻涌庭案字（2017）170号仲裁裁决书及已经生效的（2017）粤1971民初29704号民事判决书所确认，且***在本案一审起诉状中也自认了其入职凯力公司的时间为2011年7月4日。若法院仍然依据《职业病诊断证明书》及《认定工伤决定书》的错误事实要求凯力公司对***承担侵权损害赔偿责任，对凯力公司而言是十分不公平的。三、***患尘肺病是因其2011年7月前在广州黄埔区文冲船厂等单位从事点焊、打磨、采石等接触粉尘的工作所导致。根据***在《职业病诊断证明书》、《认定工伤决定书》、《广东岭南司法鉴定意见书》的自述，以及上述第一点，其2011年7月4日之前在文冲船厂从事点焊、打磨等接触粉尘的工作长达两年半。此外，据凯力公司了解，***在入职文冲船厂之前在某采石场工作近十年，其工作岗位也是接触粉尘的岗位。鉴于导致尘肺病的危害因素是粉尘，因此，***患尘肺病是因其入职凯力公司之前从事点焊、打磨、采石等接触粉尘的工作所致，而非是在凯力公司从事装配工作所致。综上所述，本案为侵权之诉，适用侵权责任法审理，本案不属于法定的举证责任倒置情形，也不属于过错推定情形。***应当适用过错责任原则进行举证，即，***应当承担对侵权行为、过错、损害事实及因果关系四个要件的举证责任。根据本案庭审及质证的相关情况，***2011年7月4日入职凯力公司后一直从事装配工作，该岗位不属于职业危害岗位，一审法院判决凯力公司对其承担侵权损害赔偿责任，没有任何事实及法律依据。四、退一步而言，即使要求凯力公司对***承担侵权损害赔偿责任，一审法院要求凯力公司一次性支付后续治疗费用不符合社会实践。首先从法律规定上看，根据工伤保险条例第三十条规定，后续治疗费属于工伤保险待遇范围，***在向凯力公司主张以上费用前，应当首先与工伤保险基金对以上项目要求结算。若工伤保险基金无法结算，劳动者才可以向用人单位主张。其次，后续治疗费由用人单位先行支付不具有可操作性。本来工伤保险作为用人单位法定必须为劳动者购买的险种，具备其中一个功能就是为用人单位用工分散风险。若劳动者先向用人单位要求支持医疗费和治疗费，再由用人单位向保险基金要求结算，就会存在这样两个问题：第一，若劳动者不向用人单位提供或者无法向用人单位提供医疗费及后续治疗费的发票，则用人单位是无法向社保基金要求结算费用；第二，若后续实际发生治疗费少于现在***要求的后续治疗费，凯力公司多支付的费用不知道该如何要求返还，若无法解决这两个问题，要求凯力公司支付如此高昂的后续治疗费，是对凯力公司非常不公平的，也是无法发挥工伤保险为用人单位分散风险的作用。再次，***主张的后续治疗费并未实际发生，后续治疗费存在不确定性。根据人损司法解释第十九条第二款规定，***所提交的《司法鉴定意见书》出现了多个非确定性的字眼，如“可考虑”、“左右”、“有条件可建议”、“约”，显然这些费用都是对后续治疗所需费用的一个“推测性”的预算，并不是必然发生的费用。因此，***应该待后续治疗费实际发生后再向凯力公司主张。***要求凯力公司依据鉴定机构的一个推测性的“预算”支付后续治疗费，无事实及法律依据。

***答辩称：一、《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第八条第三款规定职工到新单位后，新发现的职业病不论与现工作有无关系，其职业病待遇由新单位负责。另外，根据《职业病防治法》第三十五条的规定，***入职时凯力公司并未安排职业健康体检，所以就算存在***在入职前已患病的可能，风险亦应该由凯力公司承担。凯力公司也从未安排***在岗期间体检，导致***错过早发现早治疗的机会。况且凯力公司从未举证证明***的职业病是由先前单位造成。二、先行法律明确规定用人单位必须为劳动者提供职业病防治措施，如单位主张其无需承担责任或减轻责任，应承担两大方面的举证责任：1.已按法律规定提供全方位职业病防治措施；2.劳动者对职业病的发生存在过错。凯力公司未能提供证据证明***患职业病前的工作场所是否符合规定，也未能证明其有按规定建立、健全职业卫生档案和劳动者健康监护档案。从凯力公司提交的证据看，一定程度上反映该公司提供的劳保用品不符合要求，对职工的职业病防护培训未到位。另外，凯力公司不能证明***在生产过程中无视安全生产规则、不使用职业病防护用品的行为，因此本案不存在减轻用人单位责任的情况。三、本案中，***提供的证据证明力明显优于凯力公司，且一审法院已发函到东莞市职业病防治中心和东莞市社会保障局进行调查。两机构的回复表明职业病诊断证明书是基于凯力公司和***的真实意思表示作出，鉴定程序合法。四、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，后续治疗费的鉴定机构是一所有鉴定资质的机构，鉴定程序合法，在凯力公司没有证据足以反驳该鉴定结论的情况下，应该采信鉴定结论作出判决。***参加社会保险不能免除凯力公司赔付医疗费的义务。后续治疗费可以保险，不是全额报销，必然存在差额。其次，如凯力公司对是否必然发生存异议，应举证证明。凯力公司未举证，应全额支持***的诉请。

本院经审理，确认一审判决查明的事实。

另查明：1.关于入职时间及岗位。***在起诉状、上诉状中均陈述其是2011年7月4日入职凯力公司。已生效的东劳人仲院麻涌庭案字第〔2017〕170号、（2017）粤1971民初29704号民事判决均查明***在2011年7月4日入职凯力公司，担任装配工。凯力公司提交的两份劳动合同及一审法院从东莞市职业病防治中心和东莞市社会保障局调取的两份劳动合同均显示***的劳动合同期限从2011年7月4日开始，就职部门为装配六组，岗位为装配。***本人填写的员工档案显示入职凯力公司日期为2011年7月4日，其在文冲船厂明泓队工作至2011年6月30日。***在一审庭审中也陈述其于2011年7月4日入职凯力公司，岗位是装配工，只是认为其工作包括电焊和打磨。2.关于职业病诊断证明书认定依据。一审法院从东莞市职业病防治中心调取的职业史证明表显示***入职凯力公司时间为2009年3月，工种是装配工，接触粉尘和烟雾，防护用品使用情况一栏载明“公司有防护口罩但我们没有戴”；2009年1月至3月在文冲船厂工作，从事装配，接触粉尘和烟雾。该表格由凯力公司盖章及***签名确认。职业病现场调查笔录显示东莞市职业病防治中心于2016年12月8日在凯力公司员工罗剑、郭建、杨砚平、谢伟财的参加下到***工作的三跨车间进行调查，笔录记载车间职业病危害因素为粉尘、弧光、噪声，***工种是装配，工作流程是点焊、切割、打磨；患者工种个人防护一栏载明“公司每天有个人防护物品发放”。***及谢伟财、罗剑在上述调查笔录上签名确认。3.关于***工作经历。***在二审法庭调查中确认其入职凯力公司前先后在采石场及文冲船厂工作。

本院认为，本案系健康权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对凯力公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、凯力公司是否需对***患职业病承担人身损害赔偿责任。二、一审对后续治疗费的处理是否恰当。

关于焦点一。凯力公司主张无须承担侵权责任系基于***于2011年7月4日入职，工作岗位为装配，没有解除粉尘这样的事实基础。首先，关于入职时间。除职业病诊断证明上将***的入职时间描述为2009年3月外，***本人陈述及劳动合同均反映***入职时间为2011年7月4日，凯力公司抗辩诊断证明的记载有误，本院予以采信，进而认定***在入职凯力公司前在采石场及文冲船厂从事接触粉尘的工作。其次，关于***入职凯力公司后是否继续在粉尘环境工作。劳动合同记载***的工种为装配，但职业病诊断调查已确认***的工作环境存在粉尘，且凯力公司也承认定期向***所在的装配六组发放防粉尘口罩及防护耳塞，本院认定***在凯力公司的工作环境中有接触粉尘。考虑***之前的工作环境亦同样存在粉尘，且***在凯力公司工作期间不按要求采取劳动保护措施，本院酌定凯力公司对***的人身损害承担50%的赔偿责任，***对自身的损害承担50%的责任。

关于焦点二。本案中双方确认劳动关系未解除，***亦确认其未与社保部门结算后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条关于“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的规定，***应该先循工伤途径处理后续治疗费，其在本案中依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条主张凯力公司先行支付后续治疗费，本院不予支持。***可待后续治疗费实际产生并经社保部门处理后另行主张。一审对后续治疗费的处理不当，本院予以纠正。

鉴于双方对一审认定的医疗费、住院伙食补助费差额、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金没有异议，本院予以确认。以上费用合计46668.62元（409.62元+2979元+2000元+1000元+5280元+35000元），由凯力公司负担50%即23334.31元。

综上所述，凯力公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实部分有误，致结果处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初6947号民事判决第二项。

二、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初6947号民事判决第一项为：广东凯力船艇股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿***23334.31元。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费15254.11元，由***负担14948.11元，广东凯力船艇股份有限公司负担306元。***起诉时向一审法院申请缓交受理费并获批准，待本判决发生法律效力之日起五日内，***、广东凯力船艇股份有限公司应将各自负担的诉讼费径付一审法院。二审受理费5000.03元（广东凯力船艇股份有限公司已预交），由***负担4527.03元，由上诉人广东凯力船艇股份有限公司负担473元。

本判决为终审判决。

审判长　李　倩

审判员　徐华毅

审判员　杨洁萍

二〇一九年五月十五日

书记员　郑惠琼

李敏肖