浙江省杭州市中级人民法院

调查笔录

 

 

（2010）浙杭民终字第26***号

 

案由：商品房销售合同纠纷

调查时间：2010年10月11日下午2时15分

地点：本院第14号法庭

调查人：胡宇

 

 

书记员　　潘晓玲

 

审：上诉人，请你陈述你的出生年月、民族、工作单位、职务、住址。

上诉人：蔡子鸥，男，1983年3月5日出生，汉族，农民，住浙江省松阳县古市镇山下阳村195号。（未到）

审：委托代理人，请你陈述你的工作单位、委托权限。

委托代理人：李杭生，男，1957年11月21日出生，汉族，杭州日报社职工，住浙江省杭州市东新园茗盛苑3-1-1301室。特别授权代理。

委托代理人：吴志杭，男，1955年6月29日出生，汉族，无业，住浙江省杭州市安吉路8号203室。特别授权代理。

审：被上诉人，请你单位的名称、住所地、法定代表人姓名及职务。

被上诉人：浙江万科南都房地产有限公司，住所地浙江省杭州市曙光路122号世贸中心2期C座12层。

法定代表人：王海光，董事长。（未到）

审：委托代理人，请你陈述你的工作单位、委托权限。

委托代理人：姚杰，浙江君安世纪律师事务所律师。特别授权代理。

审：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条之规定，本合议庭由浙江省杭州市中级人民法院民事审判第一庭审判员胡宇担任审判长，与审判员余文玲、代理审判员方新平共同组成合议庭，书记员潘晓玲担任记录。

根据国家法律规定，民事诉讼当事人在诉讼活动中享有以下权利和义务：

上诉人、被上诉人及第三人在诉讼中的地位是平等的，有申请回避、提供证据、陈述事实、进行辩论、请求调解、申请执行等权利。

双方当事人也有义务遵守诉讼程序，自觉履行已经发生法律效力的判决、裁定和调解。必须到庭的当事人经人民法院依法传唤，无正当理由不到或者未经许可中途退庭的，对上诉人本庭按自动撤诉处理，对被上诉人可以缺席判决。上诉人发言或者提供证据必须实事求是，制作伪证或捏造事实要负法律责任。

审：上诉人是否听清？

上：听清。

审：被上诉人是否听清？

被：听清。

审：根据以上规定，各方当事人如果认为本合议庭的组成人员、书记员与本案有利害关系或其他关系的，可能影响本案公正判决的，应当说明理由，申请回避。

审：上诉人是否申请回避？

上：不申请。

审：被上诉人是否申请回避？

被：不申请。

审：各方当事人对对方当事人的身份有无异议？

均：没有。

审：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十二条的规定，现在进行事实调查。先由上诉人陈述上诉的事实、理由和请求。

李：上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判支持上诉人的上诉请求。

事实和理由：（详见上诉状）

审：被上诉人进行答辩。

被（代）：口头答辩：对上诉人蔡子鸥不服（2010）杭余良民初字第49号民事判决书提起上诉一案，被上诉人浙江万科南都房地产有限公司认为其上诉请求及事实、理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对证据的认证符合《证据规则》的相关规定，依法应予维持，现发表具体答辩意见如下：一、针对第一项上诉请求，答辩人认为该项请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。二、针对第二、三项上诉请求，答辩人认为该两项请求与本案争议焦点无关，并且不在上诉人一审所提请求之中，已超出一、二审的正常审理范围。退一步讲，该两项请求中所谓的差错并不影响合同效力和双方之间实质性的权利义务。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条的规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就所增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。答辩人认为，若上诉人真的认为所谓的差错造成了上诉人在履行商品房买卖合同过程中的损失，可以另行起诉以求处理，而不应在本案二审中又随意增加新的独立的诉讼请求。三、针对第四项上诉请求，答辩人已在一审答辩状中作出详实细致的反驳，并且也已有生效的杭州市中级人民法院（2010）浙杭民终字第568号民事判决书作出终审判决驳回了有关业主相同的诉讼请求，对此，上诉人在本案第一审过程中即是明知的。也正是因为这一原因，一审法院在审理过程中才向上诉人方释明是否撤回原起诉重新起诉或放弃部分诉讼请求。四、针对第五、六项上诉请求，答辩人认为均超出了本案商品房买卖合同纠纷案件的审理范围，该两项上诉请求所提及内容无一涉及双方合同约定的权利义务，无法定情由及合同约定事由，上诉人无权突破合同相对性原则，任意向答辩人提出相应权利主张。具体表现在：1、“余杭104国道良渚至古墩路连接线工程”不在案涉白鹭郡东商品房规划红线范围内，并且该工程的报批报建主体和建设主体均系案外人而非答辩人，上诉人请求答辩人承担与此有关的义务缺乏事实和法律依据。2、综观全案及上诉人方所有证据，无一涉及所谓的“由万科递交的有数百业主签名的诉求”，关于该事实，仅有上诉人一审时单方陈述的“2010年4月8日，余杭区交通局建管处负责人在约见部分业主时明确告知‘2008年浙江万科递交了有数百业主签名的诉求’”这一观点，并无任何客观证据予以证明。根据《证据规则》第七十六条规定：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。对此，答辩人认为，上诉人的单方陈述不能作为证据用以认定案件事实。3、上诉人所提的第六项上诉请求中所指有关项目，均不在案涉白鹭郡东商品房规划红线范围内，与本案商品房买卖合同纠纷争议无关，并且，相关项目的建设施工是否办理建设工程规划许可证并非答辩人与上诉人之间的民事法律关系，而是答辩人与有关政府职能部门之间的行政法律关系，法院在民事案件的审理过程中也不宜对此作出处理。此外，答辩人与上诉人在合同附件四第十五条中已明确约定：出卖人对规划建设范围之外的环境、公共设施、道路交通等的说明或介绍，仅为买受人提供参考信息，不作为合同内容，双方不受其约束，并且答辩人在宣传资料和楼书上也均明确相关内容仅作为要约邀请而非要约，不构成合同内容，因此，答辩人认为，答辩人既无误导包括上诉人在内的众多业主的故意，更未实施所谓误导的行为，不存在需向上诉人公开道歉的事实和理由。综上所述，答辩人认为，上诉人就本案所提六项上诉请求均缺乏合同依据和法律根据，依约依法应当全部予以驳回。

审：根据证据规则规定，本院指定本案举证期限截止至法庭调查当天。上诉人在本院指定的举证期限内，有无二审新证据提交？

李：以今天当庭提交的证据为准，随一审案卷一并移送的证据不再作为二审新证据。

1、杭州市余杭区人民政府办公室于2002年5月20日印发的《关于推进中国良渚文化村项目有关具体问题的协调会议纪要》（余政办2002年123号），欲证明本案合同所称“商品房开发规划范围内”应为由浙江万科成片开发的良渚文化村；浙江万科在其连续性商品房销售广告和宣传资料中对“相关设施所作的说明和允诺具体确定”。

2、现行的经杭州市政府批准的，由浙江省城乡建设规划设计院和开发商等共同编制的《良渚文化村控制性详细规划（2003.3）》，欲证明内容同证据1。

3、2000年10月27日，余杭市良渚镇人民政府与浙江南都房地产集团有限公司签署的《中国良渚文化村旅游项目建设协议书》，欲证明内容同证据1。

4、根据随土地指标审批推进的有关小区或组团的《杭州市余杭区国土资源局有土地使用权出让合同（毛地出让专用合同）》，欲证明内容同证据1。

5、浙江万科连续销售广告和宣传资料中，有关良渚文化村生活配套的图3张，欲证明内容同证据1。

6、杨敏的证人证言，欲证明浙江万科在其连续性商品房销售广告和宣传资料中对“相关设施所作的说明和允诺具体确定”，且“对商品放五买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”，故应视作合同内容，被上诉人违反的，应承担违约责任。

7、关于余杭104国道良渚至古墩路连接线工程的公交、变更设计图一组，欲证明浙江万科在“余杭104国道良渚至古墩路连接线工程”变更至玉鸟路过程中存在过错；浙江万科没有就“余杭104国道良渚至古墩路连接线工程”变更至玉鸟路，对买受人做任何不利因素的提示，也存在过错。

8、浙江万科南都房产有限公司（中国良渚夕阳红大院白鹭郡东）宗地图，欲证明宗地图所示的白鹭郡东边缘与玉鸟路的最小间距，几乎与玉鸟路的宽度相当，即20余米。这是符合《良渚文化村控制性详细规划（2003.3）》有关区间干路与组团边缘最小间距规定的，可现实只有6-12米之间。

9、浙江万科的电子回复，欲证明2007年11月，古墩路延伸方案论证阶段在征询相关单位意见时，浙江万科是完全知道政府关于余杭104国道良渚至古墩路连接线工程最初设计的，并且是不赞成这一方案，主要变更与现有玉鸟路衔接的。

10、2010年5月14日，余杭区交通局在网上12345对编号20100514043“关于古墩路延伸段从良渚文化村白鹭公园穿过的规划设计是否已撤销的咨询”余杭区交通局的回复，欲证明2007年11月后，浙江“万科南都房产公司和部分业主提出”过诉求。

11、2010年513，余杭区城管执法局在网上12345对编号20100513044“制止违规建设，不搞下不为例，不搞事后补批手续，擅自建设的，一律拆除”投诉的回复。

12、《104国道良渚至古墩路连接线工程支线工程两阶段施工图设计》（2008年7月），欲证明2008年7月，浙江省交通规划设计院完成“104国道良渚至古墩路连接线工程”的支线工程两阶段施工图设计。

（以上证据均系复印件）

审：被上诉人在本院指定的举证期限内，有无二审新证据提交？

被（代）：没有。

审：被上诉人对上诉人提交的证据发表意见。

被（代）：上述证据不属于证据规则规定的二审新证据，因此不同意质证。

李：今天所举证据为了反驳被上诉人一审答辩状的内容的，证明本案应适用高院司法解释第3条（证据1-6）。一审中我们亦提交过上述证据，但因超过了一审举证期限而未被一审法院采纳。

审：上诉人，今天提交的证据10、11与一审中提交的证据5、6有什么区别？

吴：是一样的，已在一审中提交了，除此之外今天提交的证据5也已在一审中提交过了。

审：鉴于此，今天提交的证据5、10、11不属于二审新证据。

李：知道了。

审：关于上诉人今天提交的证据将合议庭评议后在判决书中予以载明。被上诉人请你方在保留上述意见的情况下，对除了证据10、11外发表质证意见。

被（代）：对证据1、2、3、4、8、12的真实性没有异议，对证明目的和关联性有异议，已超过了本案商品房买卖合同争议焦点的范围。需说明的是：证据3是2000年时的合同，距离现在已有10多年了，这些合同在履行过程中也已发生了很多的变化。证据4第一页“查档证明”，项目建设依据中的打勾内容有错误，应是土地使用权证号，而且是给南都公司的，由于万科公司收购了南都公司故土地使用权证号才发生了变化，但这没有给任何业务造成实质的权益影响。

对证据6，已超过了证据规则规定的举证期限。且我们对一审证人不予质证也是因为已超过了举证期限了，而且该证明是上诉人代理人吴志杭的儿子。

对证据7中涉及到政府相关部门的文件只要是有相关部门盖章的，我们对真实性都予以确认，但文件、批复、表格都与本案缺乏关联性，也不能证明上诉人的证明目的。

证据9中公证书形成于一审开庭前，其未在一审举证期限内提交过，不属于二审新证据。

审：对于证据6证人证言，上诉人也已提交了书面证人证言。鉴于上诉人没有在法定的举证期限内向本院提出申请证人出庭作证的申请，被上诉人是否愿意对证人证言发表质证意见。

被（代）：不同意。

审：鉴于此，关于是否准许证人出庭作证，将经过合议庭评议后再定。本案将于2010年11月10日下午2时15分在本院第14号法庭再次进行法庭调查。各方是否听清？

均：听清。

审：上诉人，若法庭同意你方申请，同意证人出庭作证的，请你方自行通知证人出庭，并由你方自行向证人支付相关费用。

李：好的。

审：今天调查到这里结束。当事人核对笔录，无误请签字确认。

上诉人、委托代理人（签名、日期）：

被上诉人、委托代理人（签名、日期）：