山东乾之元智能科技有限公司与北京中青旅创格科技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京01民终9752号

上诉人（原审被告）：山东乾之元智能科技有限公司，住所地山东省淄博市张店区昌国西路111号鲁中五金机电城办公楼四层419-420室。

法定代表人：李亮，经理。

委托诉讼代理人：高文华，山东齐胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京中青旅创格科技有限公司，住所地北京市***区知春路128号泛亚大厦8层。

法定代表人：焦正军，董事长。

委托诉讼代理人：伍伟龙，男，1974年3月30日出生。

委托诉讼代理人：郭美宏，女，1991年2月1日出生。

上诉人山东乾之元智能科技有限公司（原名称为淄博乾之元网络科技有限公司，于2018年3月20日变更名称为现名称，以下统称乾之元公司）因与被上诉人北京中青旅创格科技有限公司（以下简称创格公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市***区人民法院（2017）京0108民初40714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

乾之元公司上诉请求：撤销一审法院判决中判令乾之元公司承担违约金的判项。事实和理由：一、一审法院认定乾之元公司违约错误。乾之元公司发现创格公司提供的产品出现质量问题后，多次与创格公司交涉，在创格公司自始未能解决质量问题的情况下，乾之元公司才未付部分尾款。这是乾之元公司因创格公司违约所行使的抗辩权。一审法院判决认定乾之元公司违约错误。二、一审法院判决认定乾之元公司承担的违约金超出法律应支持的限额。乾之元公司与创格公司在双方签订的合同中明确约定了经济损失的计算方法及数额。乾之元公司即便违约，承担的违约金亦不应超过实际损失的30％，一审法院判决的违约金数额过高。

创格公司辩称：同意一审法院判决。

创格公司一审诉讼请求：乾之元公司给付中青旅公司货款806875.5元、经济损失66981.29元及违约金（自2015年9月30日至2017年1月9日止，以150000元为基数，按日万分之五计算；自2015年9月30日起，以806875.5元为基数，按照日万分之五计算至货款实际付清之日止）。

一审法院认定事实：2014年12月30日，乾之元公司（甲方）与创格公司（乙方）签订编号为JN141229WM07的《合同》，约定甲方向乙方采购UniviewVS-VM5500-PS服务器（公安图像应用服务器）等网络设备，总金额1063195元。待厂商排产完毕或乙方备货完毕，厂商或乙方任一方向甲方发出货齐通知，甲方须在两个工作日内传真通知乙方，按甲方最终确定的发货信息代办发货运输手续，否则乙方有权按预留的信息（收货单位：淄博乾之元网络科技有限公司，地址：淄博市张店区昌国西路111号通力五金机电城，指定收货人张某某）安排时间发货或超期30天后通知甲方解除合同。货款支付方式约定为发货前甲方开具10％货款30天内的延期支票，同时开具余款89天的延期支票（单张支票金额不超过50万元）。违约与赔偿条款约定为乙方逾期发货或者甲方逾期付款，都属于违约行为。每逾一天违约方必须按逾期发货部分或者逾期付款部分总额的万分之五承担违约责任。如甲方达到总金额20％以上未付款或乙方达到总货值20％以上未发货的逾期时间超过合同规定时间的30天时，以及所订的货到后超过30天不提货时，则属于严重违约行为，双方互相认可守约方业已产生不少于本合同总金额6.3％的损失（该损失包括但不限于如利息损失、预期收益、融资成本、催收成本、机会成本、仓储成本、货值贬值等），对守约方就该合同总金额6.3％的损失主张违约方将放弃诉讼中的抗辩。合同还对其他内容进行了约定。

合同签订后，创格公司分别于2015年1月7日、1月9日向乾之元公司发货，乾之元公司向创格公司支付货款106319.5元。

2015年5月27日，乾之元公司向创格公司发函，载明“我公司于2014年12月30日与贵公司签订合同编号为JN141229WM07的合同，我司按合同约定向贵司给付支票贰主张，到期日为2015年5月28日，票号为13873363、13873364，金额共计960725.5元（包含956875.5元货款和3827元的罚息）。因本公司项目延期验收导致工程款未及时到位，现向贵公司申请将原支票作废，重新开具日期为2015年6月28日，金额共计968357.5元的延期支票给付贵公司，其中包含应付货款956875.5、罚息3827和本罚息7655元，特此申请”。

2015年7月7日，乾之元公司向创格公司发函，载明“我公司于2014年12月30日与贵公司签订合同编号为JN141229WM07的合同，我司按合同约定向贵司给付支票贰主张，到期日为2015年6月28日，票号为13873374、13873345，金额共计968375.5元。因本公司项目延期验收导致工程款未及时到位，现向贵公司申请将原支票作废，重新开具日期为2015年7月30日，金额共计956875.5元的延期支票给付贵公司，并同时向贵司电汇前两次罚息共计11482元，特此申请”。

2015年7月29日，乾之元公司向创格公司发函，载明“我公司于2014年12月30日与贵公司签订合同编号为JN141229WM07的合同，我司按合同约定向贵司给付支票贰主张，到期日为2015年7月30日，票号为13877272、13877273，金额共计956875.5元。因本公司项目延期验收导致工程款未及时到位，现向贵公司申请将原支票作废，重新开具日期为2015年9月30日，金额共计956875.5元的延期支票（票号为13879622，13879623）给付贵公司，特此申请”。

2015年10月16日，乾之元公司向创格公司发函，载明“我公司于2014年12月30日与贵公司签订合同编号为JN141229WM07的合同，我司按合同约定向贵司给付支票贰主张，到期日为2015年9月30日，票号为13879622、13879623，金额共计968375.5元。因本公司项目延期验收导致工程款未及时到位，现向贵公司申请将原支票作废，重新开具日期为2015年11月30日，并同时向贵司支付罚息19367.5元，金额共计976013元的延期支票（票号为13879648、13879649）给付给贵公司，特此申请”。

上述支票均未能成功支付。2017年1月10日，乾之元公司向创格公司支付货款150000元，剩余货款未能支付。

基于乾之元公司的上述欠款情况以及双方当事人在合同中关于付款方式的相关约定，该院确认，以150000元为计算基数，按照日万分之五计算自2015年9月30日至2017年1月9日期间的违约金，金额为35100元；以806875.5元为计算基数，按照日万分之五计算自2015年9月30日至2018年9月29日期间的违约金，金额为442167.5元。

一审法院认为，创格公司与乾之元公司签订的《合同》内容未违反国家法律、法规的禁止性规定，应属有效，双方当事人均应严格履行各自的合同义务。按照合同约定，乾之元公司应在货到89日内，向创格公司付清货款。创格公司供货后，乾之元公司未按照合同约定的期限向创格公司支付货款，已构成违约，且逾期付款时间超过应付款日30日以上，其应承担相应的违约责任。故创格公司要求乾之元公司支付货款806875.5元及相应违约金，并赔偿经济损失66981.29元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。对于乾之元公司的相关辩称，因其未提交有效证据予以证明，该院均不予采信。

综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，第一百六十一条之规定，判决：乾之元公司给付中青旅公司货款806875.5元、经济损失66981.29元及违约金（截止至2018年9月29日的违约金金额为477267.5元，自2018年9月30日起的违约金，以806875.5元为计算基数，按照日万分之五继续计算至货款实际付清之日止），均于判决生效后10日内付清。

二审期间，双方均未向本院提交证据。

二审期间，本院依法补充查明：2014年12月30日，乾之元公司（甲方）与创格公司（乙方）签订《合同》约定：五、验收标准、退换货规定及时限：按厂商装箱标准甲方在收货即日验收完毕。如有异议，应先妥善保管货物，并在收货日起五日内以正式书面形式通知乙方，否则视同验收合格（书面异议内容应有不符约定的产品名称、型号、检验情况和行业标准检测证明）。乙方收到正式异议书后应立即进行复查。经查实后：如确属质量问题或发货出错的，在五日内发出同意退换货的书面通知，甲方须在三日内将被同意退换的产品按原装配交还乙方；如非属上述原因而买方擅自将货退至乙方造成乙方非自愿接收货物的事实，不影响甲方本合同付款义务，乙方亦不具有对此货物的保管义务。七、违约责任：1.乙方逾期发货或甲方逾期付款，都属于违约行为，每逾期一天违约方必须按逾期发货部分或逾期付款部分总额的万分之五承担违约责任。2.如甲方达到总金额20％以上未付款或乙方达到总货值20％以上未发货的逾期时间超过合同规定的时间30天时，以及所订的货超过30天不提货时，则属于严重违约行为，双方相互认可守约方业已产生不少于合同总金额6.3％的损失（该损失包括但不限于如利息损失、预期收益、融资成本、催收成本、机会成本、仓储成本、货物贬值等），对守约方就该合同总金额6.3％的损失主张，违约方将放弃诉讼中的抗辩。前述合同第一条约定了产品的名称及价格等，其中部分标的物的质保期标明为3年，部分标的物质保期标明为1年。

二审中，乾之元公司认可创格公司已于2015年1月9日前将《合同》项下的全部货物发运完毕，认可已经收到了合同项下的全部货物。创格公司应当从交货完毕之日计算货物的质保期，即从2015年1月9日开始计算。乾之元公司称应当从调试完毕开始计算质保期，调试完毕是在交货后一个月左右。

二审中，双方均认可付款期限为发货后89天；首付款106319.5元系在2015年1月9日之前支付。

乾之元公司向一审法院提交的微信聊天记录的时间为2017年10月24日至2018年4月25日，乾之元公司称前述聊天记录中并无创格公司人员。

乾之元公司向一审法院提交淄博市公安局交通警察支队张店大队山泉中队出具的通知（复印件）的落款时间为2018年4月6日。乾之元公司向一审法院提交的通知函的落款时间为2017年6月14日以及2016年3月24日。乾之元公司向一审法院提交电子邮件的发送时间显示为2016年3月24日。

乾之元公司向一审法院提交的回执的落款时间为2017年6月21日。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：乾之元公司与创格公司签订的《合同》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。

本院认为本案二审争议焦点之一为乾之元公司能否以其主张的创格公司提供的货物存在质量问题为由拒付货款。对此，本院认为，不能，理由如下：一、本案中并无证据证明创格公司向乾之元公司交付的货物在交付时存在质量问题。双方在《合同》约定乾之元公司应在收货即日验收完毕，如果有异议应在收货日起5日内以正式书面形式通知创格公司，否则视同验收合格。本院认为前述“收货日起的5日内”即为双方约定的检验期间。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人；买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”本案中，乾之元公司并提未供证据证明其曾于收货后的5日内向创格公司提出过标的物质量不符合合同约定，因此应视为创格公司向乾之元公司交付的货物在交付时不存在质量问题。二、本案现有证据亦无法证明乾之元公司曾在质保期内向创格公司提出有效的质量异议。《合同》约定的部分产品的质保期为3年，部分产品的质保期为1年。乾之元公司称其一直向创格公司提出质量异议，但其一审提交的证明其曾向创格公司提出质量异议的聊天记录中并无创格公司人员。乾之元公司提交的其余证明其提出质量问题的证据，创格公司亦不认可。且从乾之元公司提供的证明其曾向创格公司提出质量问题的证据内容来看，本院无法判断乾之元公司主张的质量问题是针对的《合同》约定的何种规格型号的何种产品，因而无法判断其主张的质量问题是否在该产品的质保期内提出。此外，本院亦无法判断前述问题的产生原因，进而判断前述问题是产品本身的质量问题，还是其他原因导致的。对此，应当由乾之元公司承担举证不能的法律后果。三、乾之元公司并未按期付款。《合同》约定的付款期限为合同签订后且发货前乾之元公司开具10％货款30天内的延期支票，同时开具余款89天的延期支票。本案中，乾之元公司认可创格公司已于2015年1月9日前发货完毕，因此，乾之元公司最迟应当在2015年1月9日起的第89天付款完毕。创格公司认可乾之元公司在2015年1月9日前向其付款106319.5元，于2017年1月10日向其付款150000元。乾之元公司除首期款106319.5元按期支付外，其余款项均已迟延履行。乾之元公司一审中提交证明其曾向创格公司提出质量异议的证据的落款时间最早为2016年3月24日，此时其早已逾期付款。综合上述，本院认为乾之元公司主张的拒付货款的理由不能成立，本院不予采信。

本院认为本案二审争议的焦点之二为乾之元公司与创格公司在《合同》第七条约定的逾期付款违约金与逾期违约损失能否同时适用。对此，本院认为，就本案特定情形而言可以同时适用。理由如下：一、《合同》第七条第1款是双方就逾期付款或逾期发货，违约方应按逾期发货部分或逾期付款部分的万分之五按日承担违约责任的约定，本院认为前述约定是双方就迟延履行约定的迟延履行违约金。《合同》第七条第2款是双方就如果未付款额达到合同总额20％以上或未发货的金额达到总货值20％以上，并且逾期时间超过合同约定的时间30天，双方另行约定的违约损失的计算方法。本院认为，《合同》第七条第1款与《合同》第七条第2款在内容上系针对不同的违约行为或同一违约行为的不同方面规定的不同内容，在适用上可以单独适用，也可合并适用。二、依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款关于当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务的规定，以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的规定，可知迟延履行违约金与违约损失可以同时适用。三、经本院审核本案的具体情形，截止本案二审判决作出时，即便合并计算《合同》第七条第1款约定的迟延付款违约金与《合同》第七条第2款规定的违约损失数额，该数额亦属正常的违约金范围，不存在过高的情形。

综上，乾之元公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费84***元，由山东乾之元智能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　常洁

审 判 员　梁睿

审 判 员　阴虹

二〇一八年十一月二十九日

法官助理　窦磊

书 记 员　万晶