浙江大衢建设有限公司、某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙08民终279号

上诉人（原审被告）：浙江大衢建设有限公司，住所地：浙江省衢州市柯城区万田乡九华北大道509幢801-806室，统一社会信用代码91330802307566690R。

法定代表人：张芝霞，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：徐敏，浙江正众律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：张林君，浙江正众律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1955年10月19日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。

法定代理人：刘肖慧，女，1984年11月9日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区，系原告***女儿、指定监护人。

委托诉讼代理人：吴小华，浙江嘉耀律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1968年9月12日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。

被上诉人（原审第三人）：林龙，男，1970年6月12日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1973年10月5日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。

上诉人浙江大衢建设有限公司（以下简称大衢公司）因与被上诉人***、***、林龙、***侵权责任纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2020）浙0803民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

大衢公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判。事实和理由：一审法院认定基本事实不清。被上诉人***作为***的直接雇主，与***同在施工现场，对于施工现场所雇人员的安全施工有更高的注意义务和监督责任，但其放任手下人员冒险作业，故其过错程度显著；被上诉人林龙、***无建筑施工承包资质，却依次违法分包，且都未为施工人员提供必要的安全作业条件和尽到适当的安全保障义务，故其各人的过错程度也应与***相当；上诉人大衢公司存在违法分包，也未尽到安全生产监督义务和适当的安全保障义务等，故上诉人自身也存在一定过错；综合上诉人及各被上诉人的过错程度，各方责任也应相当。一审判决对于除被上诉人***以外的其他各方当事人过错认定明显不当，责任分担也显失公平。

***答辩称，一审判决***本人承担责任比例过高，但认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***未发表答辩意见。

林龙未发表答辩意见。

***答辩称，一审判决***本人承担责任比例过高，其与***并无关系。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告、第三人***共同赔偿原告提供劳务者损害2676324.61元；2.后续医疗费用及残疾赔偿等损失待鉴定结论出具后主张；3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告***出生于1955年10月19日，从事建筑绑扎钢筋工作三十余年，和当地工友一起不固定地点、时间、单位在各处打工，无固定收入。被告大衢公司经营房屋建筑工程施工总承包等，具有建筑施工资质。2018年5月18日，衢州市衢江区莲花镇莲东村股份经济合作社与被告大衢公司签订《工程施工合同》，约定衢州市衢江区莲花镇莲东村股份经济合作社将莲花镇莲东村服务中心工程发包给大衢公司施工，合同价2212655元，承包范围：发包人提供的施工图纸和工程量清单范围所包含的工程。事后，被告大衢公司将案涉工程劳务转包给第三人林龙（又名林晓兵）施工。2018年6月10日第三人林龙、***签订《施工协议》，约定林龙将莲花镇莲东村服务中心工程建筑面积1800平方米（又名莲东村办公楼）“大清工”发包给***施工，承包单价340元/平方米。此后，第三人***将钢筋绑扎按面积计算劳务工程款分包给第三人***施工。2018年9月14日第三人***邀请原告***到案涉工地工作，约定由***按240元/天计发原告工资，原告工作由第三人***安排，受***指挥。2018年9月17日16时许，原告在案涉工程工地未戴安全帽施工，由于外部施工的脚手架未安装防护围栏，从三楼坠落的钢筋直接扎入原告头部。原告当即由120救护车送至衢州市人民医院抢救，当日入院诊断：创伤性脑血肿，开放性多发性颅骨骨折，开放性颅内异物，脑室血，脑挫裂，创伤性蛛网膜下腔出血，颅骨凹陷性骨折，头皮裂伤；2018年9月17日至10月4日住院合计花费医疗费169661.94元（住院17天需2人陪护）。2018年10月4日至11月28日（10月5日女儿刘肖慧护送其至杭州花费住宿费258元）、2019年2月12日至2月28日(花费救护车出租费800元)在邵逸夫医院住院治疗，合计花费医疗费244316.59元。2018年11月28日至2019年2月12日（住院76天需2人陪护，花费救护车出租费800元、救护运输费4000.01元）、2019年2月28日至4月24日在武警杭州医院住院治疗，合计花费医疗费264112.74元。原告2019年4月24日至2020年5月27日（花费运输费2000元）在衢州市第三医院住院治疗，合计花费医疗费408320.15元；2020年5月28日至8月26日住院医疗费尚欠衢州市第三医院。2018年10月6日至2020年1月8日原告到医院外医药公司购买生物化学药品、人血白蛋白、化学药品制剂等药品合计121972元，原告杭州住院期间其女儿刘肖慧、女婿李建芳往返杭州花费火车车票3497.5元。事后，案涉事故没有被相关部门认定为安全生产事故，被告大衢公司、第三人林龙、***、***分别支付原告310000元、110000元、20000元、10000元。

经一审法院委托，衢州市第三医院司法鉴定所2020年1月3日作出衢市三医司鉴所【2019】精鉴字第229号法医精神病鉴定意见：被鉴定人***脑外伤致精神障碍（器质性智能损害）评定为无民事行为能力；2020年1月15日法院作出（2020）浙0803民特8号民事判决：***为无民事行为能力人，指定女儿刘肖慧为***的监护人。本案审理期间，原告申请伤残程度、护理依赖程度、营养期限司法鉴定，2020年7月6日，浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所作出浙千司鉴衢恒所【2020】临鉴字第1429号司法鉴定意见：1.被鉴定人***因头部被钢筋扎伤致重型颅脑损伤，遗留持续性植物生存状态，评定为致残程度一级；2.被鉴定人***伤后营养期为损伤之日起至定残日止。同日，浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所作出浙千司鉴衢恒所【2020】临鉴字第1430号司法鉴定意见：被鉴定人***重型颅脑损伤遗留持续性植物生存状态，评定为完全护理依赖。原告2020年5月19日支付鉴定费2600元（开具发票日期2020年6月22日）。2020年7月29日，原告撤回对其精神状态受损程度的司法鉴定申请。被告大衢公司2020年3月18日申请追加林龙、***、***为被告，原告2020年4月15日书面表示不同意追加林龙、***、***为本案被告，法院依职权追加为第三人；经法院向原告方释明，但至2020年12月14日法庭辩论终结，原告仍未对第三人林龙、***主张赔偿权利。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案应适用当时的法律、司法解释规定。赔偿义务人是指因自己或者他人的侵权行为以及其他原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织，原告2018年9月17日事发时已年满60周岁，原告与他人形成雇佣劳务关系。第三人***按面积计价将钢筋绑扎劳务分包给第三人***施工，***、***间形成分包合同关系。第三人***、原告均自认***邀请原告绑扎钢筋、按240元/天计发劳务报酬、原告工作受***指挥和安排，故第三人***、原告间形成直接劳务关系。本案争议焦点为：赔偿义务人、赔偿计算标准及合理性、责任比例。

关于赔偿义务人的争议。本案原、被告、各第三人均无证据证明案涉钢筋为自然坠落还是案外第三人行为造成，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”规定，原告选择请求雇主承担赔偿责任具有法律依据；此条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，发包人、分包人与雇主构成连带赔偿责任的前提是雇员的人身损害系因安全生产事故所致，赔偿权利人（原告）主张发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任的，应举证证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故，原告未提供案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故的证据，原告请求被告承担连带赔偿责任（原告诉请混淆了连带责任和共同责任），证据不足，但分别作为发包人、分包人、雇主的被告大衢公司、第三人林龙、***、***均具有为施工人员原告提供必要的安全作业条件和适当的劳动安全保障义务，对案涉事故发生均具有过错，应按份承担各自过错责任。

关于赔偿计算标准及合理性的争议。人身损害赔偿标准以法庭辩论终结时省统计部门已公布的上一年度相关统计数据确定，本案事故发生日为2018年9月17日，法庭辩论终结日为2020年12月14日，应以2019年度浙江省已公布的相关统计数据确定；民事权利可以放弃，原告以低于法定标准、年限计算损失，差额部分视为自行放弃。被告、各第三人均放弃要求鉴定医疗费合理性的权利，未申请专家辅助人出庭，也未提供足以剔除与案涉伤情无关的证据，鉴于原告***因头部被钢筋扎伤致重型颅脑损伤遗留持续性植物生存状态，法院对原告至2020年5月27日的医院票据医药费1086411.42元+外购药发票121972元=1208383.42元，予以认定；原告明确表示后续医疗费需另行主张，未付的2020年5月28日至8月26日住院尚欠医药费应与后续治疗费另案处理。原告2018年9月17日事发后一直住院治疗，至定残日2020年7月6日为（365+366）-（31×2+11）=658天，按照相关规定和司法鉴定意见书核算，住院伙食补助费658天×30元/天=19740元，认定原告主张的19620元；定残日前住院期间护理费【93天×2人+（658-93）天】×130元/天=97630元，定残日（64周岁）后全部(1级)护理依赖护理费（20-4）年×72078元/年×50%=576624元；营养费（原告主张的医院其他自负费、伙食收款票据、住院伙食费、伙食费涉及蛋白粉、营养液等康复项目费用均归入营养费）658天×30元/天=19740元。原告为农村居民，在兼顾农业生产的情况下，不固定地点、时间、单位在各处打工，无固定的收入（工作），未提供最近三年平均收入状况的证据，原告认为以240元/天标准计算误工费的主张，证据不足，不予支持，应以2019年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资72078元即197.47元/天标准计算误工费，原告虽年满60周岁，但事发前仍从事劳动，依靠自身提供劳务获得报酬，故法院认定定残日前误工费658天×197.47元/天=129935.26元。侵权行为发生在适用城乡统一赔偿标准的2019年12月20日前，残疾赔偿金为29876元/年×（20-4）年=478016元（至定残日2020年7月6日原告64周岁），认定原告主张的448140元。原告处于植物生存状态，救护车转院护送、女儿女婿赴杭州探视花费的交通费、住宿费，合情合理，原告主张交通费9565.5元（小于票据金额11097.5元）、住宿费258元，法院均予以认定，司法鉴定费2600元，予以认定。原告诉请的医疗生活护理器具物品费4682元，属于日常生活支出，于法无据，予以驳回。上述认定原告的人身损害损失共计2512496.18元。

关于赔偿责任的争议。公民的生命健康权受法律保护。原告方自认从事工地钢筋绑扎三十余年，应当知道工地施工基本安全知识，但其安全意识淡薄，盲目自信，未戴安全帽进入工地作业，疏忽了自身安全，虽然钢筋坠落冲击力较大，但戴安全帽显然具有缓冲保护作用，原告对自身受损后果应承担一定过错责任，根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，法院酌情确定减轻赔偿责任比例20%，即原告自负20%责任。作为雇主的第三人***雇佣原告从事钢筋绑扎，现场管理指挥不当，允许原告未戴安全帽进场作业，对原告伤害后果发生存在过错，法院酌情确定其承担20%赔偿责任。被告大衢公司将工程劳务分包给无资质的个人林龙，又放任林龙转包给他人劳务施工，作为提供工程材料和现场施工总负责的建筑公司承包人，对案涉工程负有全面安全生产监督管理义务，但其协调各施工班组失当，案发现场脚手架未设置最基本的防护围栏，对劳务作业人员安全生产教育缺失，在未采取安全保障措施的情况下准许务工人员进场作业，法院酌情确定被告承担40%赔偿责任。第三人林龙、***无建筑施工资质承包案涉工程劳务施工，也负有为施工人员提供必要的安全作业条件和适当的劳动安全保障义务，法院酌情确定各负10%赔偿比例，因原告在本案中未对第三人林龙、***主张权利，按“不告不理”的诉讼原则，原告应另案主张。原告因提供劳务受到一级程度的残疾且持续植物生存状态至今，其诉请精神损害抚慰金50000元，法院予以支持。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，原告合理的人身损害损失，由被告赔偿2512496.18×40%+50000×4/8=1029998.47元，扣除已付310000元，被告应再付719998.47元；由第三人***赔偿2512496.18×20%+50000×2/8=514999.24元，扣除已付10000元，第三人***应再付504999.24元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告大衢公司赔偿原告***医疗费（至2020年5月27日）、住院伙食补助费、住院及定残后护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计1029998.47元，扣除已付310000元，余额719998.47元限被告大衢公司于判决生效之日起十日内履行；二、第三人***赔偿原告***医疗费（至2020年5月27日）、住院伙食补助费、住院及定残后护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计514999.24元，扣除已付10000元，余额504999.24元限第三人***于判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28211元，由原告***负担15299元，被告大衢公司负担7589元，第三人***负担5323元，均限判决生效之日起十日内缴纳。

二审期间双方均未提供新的证据。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二审阶段主要争议的焦点为各方当事人应当承担的责任比例。一审法院根据上诉人大衢公司将工程劳务分包给无资质的个人林龙，又放任林龙转包给他人劳务施工，作为提供工程材料和现场施工总负责的建筑公司承包人，对案涉工程负有全面安全生产监督管理义务，但其协调各施工班组失当，案发现场脚手架未设置最基本的防护围栏，对劳务作业人员安全生产教育缺失，没有进行严格的管理监督，在未采取安全保障监督措施的情况下准许务工人员进场作业，酌情确定上诉人承担40%的赔偿责任。二审中，上诉人不能提供其应当减轻赔偿责任的证据。一审法院确定的比例在合理合法的自由裁量范围内。综上，浙江大衢建设有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11000元，由上诉人浙江大衢建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　骆忠新

审 判 员　刘小伟

审 判 员　熊　娟

二〇二一年三月二十四日

法官助理　黄宇珂

书 记 员　姚月红

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