长沙市某某网络科技有限公司、湖南仲榉信息科技有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终5697号

上诉人（原审被告）：长沙市**网络科技有限公司，住所地长沙市芙蓉区湘湖街道车站北路**瑞丰家园**栋**。

法定代表人：李景龙，总经理。

委托诉讼代理人：徐丰林，湖南大鲲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柏炀，湖南大鲲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南仲榉信息科技有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道火炬城**团**iv>

法定代表人：李忠泽，执行董事。

上诉人长沙**网络科技有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人湖南仲榉信息科技有限公司（以下简称“仲榉公司”）承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回仲榉公司的全部诉讼请求；二、请求判令由仲榉公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、仲榉公司与**公司就案涉项目进行结算，其要求**公司支付剩余款项的条件尚未成就，一审判决判令由**公司支付169790元的合同款属于事实认定不清，根据**公司和仲榉公司签订的《工程外包服务合同》第五条第四款的内容可知，仲榉公司在项目完工后，应凭借项目经理审核签字的《外包费用支付申请单》等清单申请办理请款手续，待各项审批工作完成之后再由**公司支付相应款项。但本案中仲榉公司在项目竣工后，并未按照上述要求找到**公司办理相应手续，直接导致**公司不能对其工程量进行审核，无法就应扣除的维修费、损失赔偿费用等与仲榉公司进行结算，**公司最终应付给仲榉公司的金额属于尚未确定的状态，由此引发的法律后果应由仲榉公司自行承担；另外，《工程外包服务合同》第十条约定，如仲榉公司逾期竣工，则每延期一天需按照合同金额1%的标准向**公司支付违约金。本案中，**公司与仲榉公司约定的竣工交付日期为2018年11月25日，但根据仲榉公司提供的《设备（服务）采购项目管理表》等证据可知，案涉项目直至2019年6月方才进行竣工验收，仲榉公司虽主张案涉项目在2018年11月底就已经完工，但并未提供相应证据予以证实，在**公司对此进行抗辩的情况下，一审法院理应责令由仲榉科技公司提供实际竣工时间的证明材料，以便查明本案事实，如仲榉公司确实存在逾期竣工的行为，则对于**公司要求以预期竣工违约金抵扣应付合同款的主张，一审法院应予支持；二、即便案涉合同款的付款条件已经成就，则在仲榉公司未开具与应付金额相符的增值税发票时，**公司也有权进行抗辩并拒绝支付案涉合同款，一审判决不予采纳该抗辩理由的行为已经涉嫌剥夺**公司的合同权利，本案中**公司已经向发包单位开具了与全部应付金额相符的增值税发票，并承担了大额的税费。基于此，**公司和仲榉公司特意在《工程外包服务合同》第五条第五款约定，在每期付款前，仲榉公司需向**公司开具与应付金额相符的增值税专业发票，**公司有权对发票进行核验，如发票有问题，则**公司有权拒绝付款。由此可见，开具增值税发票的行为属于先合同义务，仲榉公司应当严格遵照执行，因此，即便是案涉合同款的付款条件已经成就，仲榉公司也应当先行向**公司开具与应付金额相符的增值税发票，否则，**公司有权对此行使抗辩权利，拒不支付案涉合同款，该权利系法律赋予，合法合理，一审判决直接不予采纳该抗辩意见的行为已经涉嫌剥夺**公司合法的合同权利。

仲榉公司辩称：首先，对于**公司提到的没有办理相应的手续，或者是没有移交相关的资料，导致付款的流程没有启动。2019年的6月18日仲榉公司就提请**公司的总经理李景龙先生、其副总经理项向荣先生及其项目经理刘亮先生进行付款，并进行了沟通，但是**公司总以种种理由进行推脱，不回复微信并且完全不理不睬相关的付款手续和付款请求。其次，**公司质疑仲榉公司未提供相关的手续导致工程无法进行审核两年多的时间，从仲榉公司请求付款时起，**公司一直未将仲榉公司因未提供相关的材料导致**公司无法付款的情况告知仲榉公司，因此**公司完全是以与本案无关的事实理由来拒绝推诿付款。最后，仲榉公司跟**公司的高层、中层以及项目管理人都进行了多次的沟通，但对方一直置之不理，反而以没有办理相关手续，没有提供相关的材料，拒付款项。事实上2019年6月份，所有的项目就已经验收了。甲方吉首大学也给**公司进行了付款，这些都有相关的凭证和证据。如果说在工程实施过程中间有任何相关问题，或者有工程延期，那么甲方吉首大学也不会委托工商银行付款给**公司。

仲榉公司向一审法院起诉请求：1、判令**公司立即支付仲榉公司合同款169790元，并支付违约金679元（违约金自2020年7月4日起，暂计算至2020年7月28日，后续违约金以169790元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算违约金至实际清偿之日止）；2、判令**公司支付仲榉公司律师费10000元；3、本案诉讼费由仲榉公司承担。

一审法院查明的事实：2018年6月，**公司与吉首大学、中国工商银行股份有限公司湘西州分行签订《吉首大学校园网无线覆盖及智慧教室无线设备采购项目及安装项目合同》。2018年11月16日，**公司（甲方）与仲榉公司（乙方）签订《工程外包服务合同》，合同约定：工程名称为吉首大学校园网无线覆盖及智慧教室无线设备采购项目施工实施维护项目（以下简称涉案项目），工程地点在吉首大学新校区、大田弯、张家界，工程主要内容为安装调试设备、敷设线缆、配合测试、新建管道、工程竣工交付后的3年免费保修及该项目信息系统维保服务；开工日期定于2018年11月8日（实际开工日期以建设方开工令为准），竣工交付日期定于2018年11月25日，工程工期如有变更甲方将以邮件或书面邮寄送法通知乙方，乙方必须与建设方整体工程配合，不影响建设方整体工程的进度，否则乙方须赔偿甲方相应损失；合同总价为1058457元，材料费用为680000元，信息系统维保服务费用为378457元；付款方式为工程竣工、测试通过经客户建设方吉首大学确认验收合格后，甲方收到（中国工商银行股份有限公司湘西分行）项目全款的95%货款后，3个工作日内甲方支付乙方888667元，项目验收合格满一年后，甲方收到（中国工商银行股份有限公司湘西分行）项目全款的5%货款后，3个工作日内甲方支付乙方169790元；乙方需凭甲方项目经理审核签字的《外包费用支付申请单》申请办理请款手续，验收款乙方需凭甲方项目经理审核签字的《外包费用支付申请单》、《材料费用明细清单》和《工程验收报告》申请办理请款手续，待各项审批工作完成后，即可支付相应工程劳务费；付款前，乙方必须向甲方出具增值税专业发票，甲方收到乙方开具的增值税专用发票后付款；甲方向乙方提供施工所需要的应由甲方提供的施工材料；施工中的工程变更，乙方应立即向甲方书面报告，施工中乙方不得对原工程设计进行变更，因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方和第三人的经济损失，由乙方承担，所延误的工期不予顺延；因乙方原因未按期竣工，乙方应按每延迟一天承担合同总额1%的违约金，违约金从合同款中费用扣除；因甲方原因未按期支付工程劳务费，甲方应按每延迟一天承担合同总额1%的违约金；因争议所产生的一切费用，包括但不限于（律师费、诉讼费、取证费、保全费、执行费）均由违约方承担。合同还对其他事项进行了约定。

仲榉公司提交到货验收单显示：涉案工程项目所需无线控制器、高密放装AP等10类设备于2018年11月14日交付仲榉公司，低密放装AP和无线AP供电接入器2类设备未到货。仲榉公司庭审称，因设备到货实际就晚了6天，低密放装AP及无线AP供电接入器是在2018年11月25日、26日才到货，只有设备全部到货仲榉公司才能进行安装，所以晚了两天；仲榉公司开工是在2018年11月14日开工，2018年11月27日全部完工。**公司庭审称对具体的开工及完工时间不清楚。

仲榉公司庭审称双方验收材料都已经交给了**公司项目经理刘亮，2019年6月3日已经提供给**公司，这些材料（包括完整的工程日志、竣工文档中包括竣工草图、设备器材明细表、配线架对应表、完工工程量清单、通断测试报告等）都是一起放到相关验收材料内，也要提供给验收方吉首大学和中国工商银行湘西分行。

2019年6月4日，仲榉公司与**公司共同向吉首大学信息网络中心提交申请验收材料，涉案项目使用单位吉首大学信息网络中心验收意见为：该项目已经实施完毕，数量、型号符合合同要求，陆续试用时间达半年之久，已经实现全校网络有线、无线一体化认证…,目前该项目运行稳定、达到设计预期，具备验收条件；专家组验收意见为：设备型号、数量符合合同要求，经半年运行、设备运行稳定，达到设计要求；智慧校园建设领导小组办公室验收意见为：同意专家组意见；中国工商银行湘西分行验收意见为：同意验收。

2019年12月30日，**公司向仲榉公司支付了第一笔款项人民币888667元。2020年6月11日，吉首大学信息网络中心向中国工商银行股份有限公司湘西州分行发送付款通知，载明：根据中国工商银行股份有限公司湘西州分行、长沙市**网络科技有限公司与吉首大学三方签订的《吉首大学校园网无线覆盖及智慧教室无线设备采购及安装项目合同》，贵行与学校于2019年6月4日共同进行了验收，验收后已正常运行满一年，请贵行按照合同有关条款向长沙市**网络科技有限公司支付《吉首大学校园网无线覆盖及智慧教室无线设备采购及安装项目合同》第三笔款项共计169790元。2020年6月30日，中国工商银行股份有限公司湖南省分行向**公司支付退质保金169790元。仲榉公司庭审中称，2020年7月3日其到**公司去要求支付款项，2020年7月5日、6日也去了**公司，通过电话要求过，但**公司一直未能支付后续款项，仲榉公司诉至一审法院，请求判如所请。

另查明，2020年7月28日，仲榉公司（甲方）与湖南金州律师事务所（乙方）签订委托代理合同，合同约定乙方接受甲方委托，指派徐寅罡律师代理参加本案诉讼，律师服务费用为人民币10000元。同日，仲榉公司的法定代表人李忠泽通过微信转账向徐寅罡支付律师费人民币5000元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。本案中，根据仲榉公司与**公司签订的《工程外包服务合同》之约定内容证实仲榉公司在本案中系按照**公司的要求对吉首大学校园网无线覆盖及智慧教室无线设备采购项目施工实施维护项目进行安装调试设备、敷设线缆、配合测试、新建管道，由仲榉公司交付该工作成果，**公司支付相应的合同价款，故一审法院确认仲榉公司与**公司之间实际成立承揽合同法律关系。

关于支付合同款问题。根据庭审查明,仲榉公司在合同签订后已对上述约定的施工项目进行了实际的安装调试，涉案项目的数量、型号符合合同要求，已经实现全校网络有限、无线一体化认证，并且涉案项目在2018年11月27日竣工后亦已于2019年6月4日经业主单位,即吉首大学信息网络中心及中国工商银行湘西分行进行竣工验收合格,由此**公司依约应向仲榉公司支付相应的合同价款。经查实,**公司按照合同约定已向仲榉公司支付了人民币888667元，现涉案项目验收合格满一年，且**公司已于2020年6月30日收到中国工商银行股份有限公司湘西分行退质保金人民币169790元，一审法院认为**公司支付剩余款项的条件已经成就。故对**公司辩称因其与仲榉公司未就扣除的维修费用、损失赔偿费用等进行结算，且仲榉公司未向其要求支付相应款项，也未提供与应付金额相符的增值税发票等支付剩余款项的条件未成就的意见，一审法院不予采纳。综上，对于仲榉公司要求**公司支付合同款人民币169790元的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于违约金问题。根据合同的约定，**公司应于2020年7月3日前向仲榉公司支付人民币169790元，其未能及时履行付款义务,应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，**公司与仲榉公司签订的《工程外包服务合同》中约定**公司未按期支付工程劳务费，**公司应按每延迟一天承担合同总额1%的违约金过高，现仲榉公司要求按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算违约金，系自愿降低违约金于法有据，一审法院予以支持。对于**公司辩称仲榉公司存在严重逾期情况,仲榉公司应当支付相应的违约金，并要求从剩余应付给仲榉公司的款项中抵扣相应金额的意见，但其未提供相应证据证明因仲榉公司逾期竣工而造成相应的损失,故一审法院不予采信。综上，对仲榉公司要求**公司支付自2020年7月4日起至实际清偿之日止，以人民币169790元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于律师费问题。《工程外包服务合同》明确约定，在合同执行过程中双方出现争议，因争议所产生的一切费用包括律师费、诉讼费由违约方承担，现因**公司未按照约定支付合同款，仲榉公司已委托湖南金州律师事务所指派的律师代理本案诉讼，但其只支付律师费人民币5000元，故仲榉公司要求**公司支付律师费人民币10000元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条第一款的规定，一审法院判决：一、**公司于判决生效之日起三日内支付仲榉公司合同款人民币169790元；二、**公司于判决生效之日起三日内支付仲榉公司违约金（以人民币169790元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率为标准，自2020年7月4日计算至实际清偿之日止）；三、**公司于判决生效之日起三日内支付仲榉公司律师费人民币5000元；如未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回仲榉公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币3910元减半收取人民币1955元，由**公司负担人民币1901元，仲榉公司负担人民币54元。

本院二审审理期间，仲榉公司向本院提交：微信聊天记录，拟证明：仲榉公司一直在跟**公司申请付款，一直有沟通，但是**公司一直以各种理由推脱。

**公司质证称：对证据的真实性没有异议，对证据的合法性和关联性以及证明目的均不予认可。仲榉公司所提交的微信聊天记录证据中无法核实双方的身份信息，且其聊天记录内容只是截取了其中一部分，无法核实其真实性。并且仲榉公司提交的证据也证明目的也无法实现，其已经与**公司就案涉款项办理了结算并按照合同约定开具了与实付金额相符的增值税发票，因此仲榉公司的证明目的无法实现。

本院审理查明，本院对仲榉公司提交的微信聊天记录真实性予以认可，可以证明仲榉公司向**公司申请付款。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据本案案情以及当事人发表的辩诉意见，本案的争议焦点是：一、**公司是否应当向仲榉公司支付剩余合同款项169790元；二、**公司应向仲榉公司支付多少违约金。

关于焦点一。经审查，第一，仲榉公司与**公司签订的《工程外包服务合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。第二，根据《工程外包服务合同》第五点约定：“1、工程竣工、测试通过经客户建设吉首大学确认验收合格后，甲方收到（中国工商银行股份有限公司湘西分行）项目全款的95%货款后，3个工作日内甲方支付乙方（人民币大写：捌拾捌万捌仟陆佰陆拾柒圆整，人民币小写：￥888667）。2、本合同项目验收合格满一年后，甲方收到（中国工商银行股份有限公司湘西分行）项目全款的5%货款后，3个工作日内甲方支付乙方（大写）人民币：壹拾陆万玖仟柒佰玖拾圆整，（小写）￥169790元。3、变更的工程内容与工程量以甲方与建设方签单为准。4、乙方须凭甲方项目经理审核签字的《外包费用支付申请单》申请办理请款手续，验收款乙方需凭甲方项目经理审核签字《外包费用支付申请单》、《材料费用明细清单》和《工程验收报告》申请办理请款手续，待各项审批工作完成后，即可支付相应工程劳务费。5、付款前，乙方必须向甲方出具增值税专业发票，甲方收到乙方开具的增值税专用发票后付款。（如出具假发票或与合同内容不实发票，后果由乙方负责，并甲方有权拒绝付款）。”仲榉公司在合同签订后已对上述约定的施工项目进行了实际的安装调试，涉案项目的数量、型号符合合同要求，已经实现全校网络有限、无线一体化认证，并且涉案项目在2018年11月27日竣工后亦已于2019年6月4日经业主单位,即吉首大学信息网络中心及中国工商银行湘西分行进行竣工验收合格,由此**公司依约应向仲榉公司支付相应的合同价款。第三,**公司按照合同约定已向仲榉公司支付了人民币888667元。现涉案项目验收合格满一年，且**公司已于2020年6月30日收到中国工商银行股份有限公司湘西分行退质保金人民币169790元，而仲榉公司已于2020年7月多次向**公司催收款项，**公司未予支付。**公司支付剩余款项的条件已经成就，故对**公司辩称因其与仲榉公司未就扣除的维修费用、损失赔偿费用等进行结算，且仲榉公司未向其要求支付相应款项，也未提供与应付金额相符的增值税发票等支付剩余款项的条件未成就的意见，一审法院不予采纳，并无不当。故仲榉公司要求**公司支付合同款人民币169790元的诉讼请求，一审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。

关于焦点二。经审查，第一,该《工程外包服务合同》第二条约定：涉案项目竣工交付日期定于2018年11月25日。第五条约定本合同项目验收合格满一年后，**公司收到中国工商银行股份有限公司湘西分行项目全款的5%货款后，3个工作日内**公司支付仲榉公司169790元。第十条约定因**公司原因未按期支付工程劳务费，**公司应按每延迟一天承担合同总额1%的违约金。第二，2019年6月4日经业主单位，即吉首大学信息网络中心及中国工商银行湘西分行对涉案项目进行竣工验收合格后，中国工商银行股份有限公司湘西州分行亦于2020年6月30日向**公司支付169790元，**公司未依约在2020年7月3日之前向仲榉公司支付169790元。因此，一审法院认定**公司应向仲榉公司支付自2020年7月4日起至实际清偿之日止，以人民币169790元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算违约金，并无不当，本院予以确认。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3910元，由长沙市**网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李祖湖

审判员　　唐亚飞

审判员　　王　鹏

二〇二一年八月二十三日

书记员　　唐　静