长沙市某某网络科技有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终14281号

上诉人（原审原告）：长沙市**网络科技有限公司，住所地长沙市芙蓉区湘湖街道车站北路197号瑞丰家园2号栋604房。

法定代表人：李景龙，系公司总经理。

委托诉讼代理人：柏炀，湖南大鲲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴洁心，湖南大鲲律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年11月2日出生，汉族，住。

上诉人长沙市**网络科技有限公司（以下简称网络公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2021）湘0182民初6373号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2021年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

网络公司上诉请求：撤销一审判决，改判网络公司与***不存在事实劳动关系。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。网络公司从未对***进行任何支配性管理。一审法院在认定事实时，仅从工作时间、劳务报酬固定、发放劳务报酬的时间间隔贴近于按月发放就认定***受网络公司管理，双方形成事实劳动关系，属认定事实错误。（1）因施工作业的特殊性，工作时间安排为8点至12点、13点半至17点半，是出于不影响周边生产、生活的考虑，一审法院因该时间段固定而认定劳动关系脱离了基础事实。同时，工作时间对***来说也并不固定，是否按该时间前往工了也由其自行决定。从其提交的打卡表来看，存在多次、多人上班时间为半天的情况。（2）固定的劳务报酬是网络公司邀请曾浩文组织人员施工时就所提供的劳务内容等进行衡量后协商一致所开出的条件，并能成为认定事实劳动关系的理由。（3）一审判决认定网络公司与曾浩文就劳务报酬按日结算的事实，后又称网络公司根据曾浩文每天汇报出勤人数、工作量等按月决定工资总额，前后矛盾。从网络公司与曾浩文的约定和打卡表可以看出劳务费是按日发放。即使劳务报酬按月发放，也只是发放的一种形式，与事实劳动关系的认定并无关联。（4）双方之间关系松散，并不能达到足以认定***受网络公司管理的程度，双方之间不存在事实劳动关系。2.一审判决对网络公司提到的仲裁程序中存在的程序违法问题即选择性诉求，未进行审理，程序违法。

***辩称，***去工地做事得到了网络公司经理的允许，双方虽未签订劳动合同，事实上有约定的，上班时间也是固定的，请假也要和队长说。

网络公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令确认网络公司与***之间不存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用由***承担。

一审法院经审理确认事实如下：网络公司承包“三一弱电工程项目”后，派出其公司成员王泳、王成分别作为项目主管和现场技术指导进行施工。其中，王泳邀请曾浩文为带班人员，要求其组织人员施工并每天将工地上工人数、工作时长、工作内容等如实汇报，并约定：上班时间为早上8：00－12：00，下午：1：30—5：30，曾浩文工资为400元/天，其他人员工资按普通人员300元/天、高空人员340元/天的标准发放，按日结算。网络公司依据曾浩文每天上报的上工人员、工作时长、工作内容等，按月进行工作量汇总和发放工资，并将全部工资支付给曾浩文，再由曾浩文发放给每个上工人员。《2020年12月宁乡三一项目工程临时员工上班打卡、工资表》显示：合计工资额为89192元，已发43723元，应发45469元，该表列出了每个上工人员的出勤、工资情况。《2021年1月宁乡三一项目工程临时员工上班打卡、工资表》显示：合计工资额为29080元，该表亦列出了每个上工人员的出勤、工资情况。网络公司分别于2020年12月31日、2021年1月27日将43723元、72549元打入了曾浩文账户。曾浩文在仲裁庭审笔录中陈述，因工具丢失而被扣了带班的钱。***于2020年12月15日由曾浩文邀请入施工现场进行放网线工作，除2020年12月24日、30日两天未上工外，一直工作至2021年1月1日受伤。***受伤后，在申请工伤认定时被要求确认劳动关系，遂向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决网络公司、***之间存在劳动关系或由网络公司承担其用工主体责任。宁乡市劳动人事争议仲裁委员会于2021年7月2日作出宁劳人仲案字[2021]第335号仲裁裁决：网络公司与***之间存在事实劳动关系。网络公司不服，遂向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，本案中，网络公司系独立的民事主体，具有独立的用工主体资格，网络公司承包相关工程项目后，邀请曾浩文入其工地做事并要求其组织相关人员施工，且对曾浩文的工资进行了固定，网络公司没有证据证明其与曾浩文之间存在劳务分包或其他法律关系。虽然案涉项目施工人员并不固定，工作期限也不固定，但是网络公司对上工人员每天的工作时间、每天的工资却是固定的，其根据曾浩文每天所汇报的上工人员出勤、工作量等相关情况按月决定工资总额，其工资总额也是按每个上工人员一个月的工作天数结算和发放，并非对每个上工人员每天结算和发放，实际上也是固定的，曾浩文并未从中谋利。***表面上虽只与曾浩文接洽，但其上下班时间及工作内容实际均是受网络公司的统一指挥、管理，***提供的劳动系网络公司业务的组成部分，且均已由网络公司接受。综上，***的用工者为网络公司而非曾浩文个人，网络公司与***之间已构成事实上的劳动关系，网络公司依其工作内容与工作性质所采取的项目管理模式并不能改变其与劳动者的关系。一审法院据此根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：

网络公司与***之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由网络公司负担。

双方当事人在二审期间未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，虽然网络公司与***未签订劳动合同，但网络公司作为用人单位以及劳动者***均符合法律、法规规定的主体资格。网络公司在承包“三一弱电工程项目”后，安排曾浩文带班并组织人员施工。***作为劳动者，接受网络公司的劳动管理，并提供有报酬的劳动，且其提供的劳动是网络公司业务的组成部分，因此，一审法院认定网络公司与***之间存在事实劳动关系符合法律规定。网络公司上诉主张其未对***进行管理，依据不足，本院不予采信。至于网络公司提出***在仲裁过程中提出选择性诉求，属仲裁程序违法，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人长沙市**网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王红兰

审判员　　王　勇

审判员　　陈　瑶

二〇二一年十二月一日

书记员　　何冰洁