山东济大钢结构建筑工程有限公司、山东胜伟牧业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁07民终4185号

上诉人（原审原告、反诉被告)：山东济大钢结构建筑工程有限公司，住所地：山东省济南市济阳县仁风镇开发区。

法定代表人：赵继留，总经理。

委托诉讼代理人：张丽君，山东君晴律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告)：***伟牧业有限公司，住所地：山东省潍坊滨海经济技术开发区新海大街99号渤海湾金色海岸2号商业楼404。

法定代表人：王胜，总经理。

委托诉讼代理人：刘景平，北京盈科（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑晓，北京盈科（青岛）律师事务所律师。

上诉人山东济大钢结构建筑工程有限公司（简称济大钢结构公司）因与上诉人（反诉原告）***伟牧业有限公司（简称胜伟牧业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2018）鲁0792民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

济大钢结构公司上诉请求：1、依法改判济大钢结构公司不承担工程修复费用154488.02元；2、诉讼费用及鉴定费用由胜伟牧业公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，审判程序违法，判令济大钢结构公司向胜伟牧业公司支付工程修复费用154488.02元，没有事实和法律依据。一、原审法院不应准许胜伟牧业公司进行质量鉴定及修复费用鉴定。一审诉讼过程中，胜伟牧业公司先是以图纸不符为由提出鉴定申请，后又以验收非合法验收没有效力仍存在质量问题为由提出鉴定，原审判决在认定三方验收有效的情况下，仍准许胜伟牧业公司进行质量鉴定以代替验收，属程序违法。根据最高院审理建设工程案件司法解释相关规定，对于验收合格的工程，应严格限制启动鉴定程序。二、修复费用中的“螺丝生锈”不属于施工质量问题。合同约定的防锈工艺为“镀锌防锈”，是胜伟牧业公司为了降低建设成本提出的防锈要求。涉案工程所在地为沿海，气候潮湿，在胜伟牧业公司未进行维护的情况下，生锈是必然现象，并非施工质量问题。三、涉案工程已由胜伟牧业公司组织三方竣工验收，质量合格，自2016年12月15日验收合格至庭审之日，胜伟牧业公司从未向济大钢结构公司主张过质量问题。根据合同及相关法律规定，如果存在质量问题，施工方承担先修复义务。只有在存在质量问题且施工方拒绝修复的情况下，才存在质量问题鉴定及扣减修复费用问题。济大钢结构公司认为，如果质量问题属实，属于质保期内的问题，济大钢结构公司可以修复。四、原审法院同案不同判，显然不当。原审法院审理的(2018)鲁0792民初443号一案，与本案完全一致。济大钢结构公司与第三人共同施工了涉案工程，合同约定一致，开工竣工时间基本一致，验收方法一致，向法院提起的诉求一致(工程款金额略有不同)，胜伟牧业公司答辩一致。但443一案中，对胜伟牧业公司的鉴定请求未予许可。该案胜伟牧业公司上诉到中级法院后已经维持。

胜伟牧业公司答辩称，济大钢结构公司的上诉请求无事实与法律依据，请求予以驳回。

胜伟牧业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由济大钢结构公司承担。事实与理由：一、一审认定胜伟牧业公司于2017年4月25日自行对涉案工程进行竣工验收属于认定事实错误。一审认定的依据是胜伟牧业公司的工作人员在工程验收单上签字“现场验收观感合格”，该验收不是国家法律、法规规定的验收。在济大钢结构公司未提供全部施工资料的情况下，验收根本上无法正常进行。二、本案不具备付款条件，一审认定返还质保金及利息属于认定错误。三、涉案工程钢柱总数的三分之一存在拼接等严重质量问题，不符合施工规范。一审仅支持主体工程质量问题的修复费用，对胜伟牧业公司来说不公平。

济大钢结构公司答辩称，胜伟牧业公司的上诉请求无事实与法律依据，请求予以驳回。

济大钢结构公司向一审法院起诉请求：1.依法判令胜伟牧业公司支付济大钢结构公司工程款597924元及利息；2.依法确认济大钢结构公司对涉案工程享有工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费用由胜伟牧业公司承担。

胜伟牧业公司向一审法院提起反诉请求：1.依法判令济大钢结构公司返还胜伟牧业公司超付的工程款2074732元及利息；2.判令济大钢结构公司承担违约金76361元及经济损失154488.02元；3.本案诉讼费用由济大钢结构公司承担。

一审法院认定事实：2016年5月23日，济大钢结构公司就胜伟牧业公司的进口肉牛隔离场建设工程（钢结构）向胜伟牧业公司提交标书，济大钢结构公司在投标书中编制的报价单中牛舍项目报价为3089900元（772475元*4）。2016年6月20日，济大钢结构公司（承包人）与胜伟牧业公司（发包人）签订合同，约定由济大钢结构公司承包胜伟牧业公司的进口肉牛隔离场建设工程，并作如下约定：发包人向承包人提供图纸日期和套数；发包方派驻的工程师为项目经理姜文超；合同价款采用固定价格合同，按照招标时发包人提供图纸范围内的工程内容为准，中标价一次性包死；合同价款：牛舍八栋总面积27968㎡，中标单价220元/㎡，合计6152960元；病牛舍一栋总面积2160㎡，中标单价220元/㎡，合计475200元；精料库一栋总面积1200㎡，中标单价280元/㎡，合计336000元，总计6964160元。合同付款为合同签订后预付合同总额的35%（钢结构加工），钢结构材料进场安装时付至合同总额的50%，工程安装完毕后付至合同总额的65%，提供竣工验收资料付至合同总额的85%，若有工程变更，结算审计核对完成后支付，工程竣工验收合格后付至合同总额的97%，余款3%作为质量保证金，待工程保修期满一年后无质量问题一月内一次性付清，保修金不计利息，每次付款时，承包人需提供符合发包方要求的且税务部门认可的等额有效发票，方可付款；工程结算价款=合同价+（1）+（2）+（3），（1）系因图纸会审、设计变更及变更签证而调整的价款，（2）系发包人认可的工程零工签证，（3）系税金=【（1）+（2）】×税金率；因设计变更或图纸外的新增或减少的分项工程量清单项目综合单价的确定原则为投标报价中已有适用的综合单价按合同中已有的综合单价确定；…；承包人接到发包人变更通知后，应及时调整施工方案，组织变更施工，施工中承包人对原设计提出变更，经原设计单位、发包人签字认可后，承包人进行变更；工程变更后可作为调整工程价款的依据为发包人以及施工单位共同确认的《工程联系单》《设计变更单》《工程签证单》，签字认可的表格少一个结算时都不予认可；承包人在工程竣工验收合格后二个月内必须将本工程完整合格的竣工图、竣工资料和工程结算书等，按照发包人要求的资料提交给发包人，逾期三个月不上报每延期一周支付发包人由工程款中扣除合同总价款的1‰违约金；发包人在收到承包人完整竣工资料及结算书后六个月内完成审核，承包人应在一个月内对审核结果进行书面确认，如逾期视承包人认可审核结果。合同还约定了其他条款。合同落款发包人处加盖胜伟牧业公司胜伟牧业公司公章，并由张远先签字，承包人处加盖济大钢结构公司公章，并由赵继留签字。

同日，双方又签订《房屋建筑工程质量保修书》，质量保修范围包括主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他工程项目。承包人承包施工范围内的全部工程，如由于非承包人原因造成的质量问题，在保修期内承包人也应给予维修，相应的维修费用由责任方承担。质量保修期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限…质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，合同还对其他条款作了约定。保修书落款发包人处加盖胜伟牧业公司胜伟牧业公司公章，并由张远先签字，承包人处加盖济大钢结构公司公章，并由赵继留签字。

2016年7月20日，胜伟牧业公司（发包人）与济大钢结构公司（承包人）签订《补充协议》一份，双方就2016年6月20日签订的钢结构施工合同作补充约定：一、原合同第五款《合同价款、调整及付款》13.2合同价款：牛舍八栋总面积27968㎡，中标单价220元/㎡，合计6152960元；病牛舍一栋总面积2160㎡，中标单价220元/㎡，合计475200元；精料库一栋总面积1200㎡，中标单价280元/㎡，合计336000元，总计6964160元。现调整为增加干草库一栋总面积2400㎡，中标单价280元/㎡，合计672000元，总造价7636160元；二、牛舍及病牛舍只有钢结构部分不含土建，干草库与精料库总价已包含图纸内除地面外全部施工内容；三、…；四、原合同为固定总价合同，已充分考虑材料价格变动因素；另外约定其他内容。协议落款发包人处加盖胜伟牧业公司公章，承包人处加盖济大钢结构公司公章并由赵继留签字。

上述合同及补充协议签订后，济大钢结构公司按照胜伟牧业公司实际提供的肉牛隔离场工程--牛舍·设计文件（2015.12）草图、肉牛隔离场工程—干草库·设计文件（2015.12）草图、肉牛隔离场工程—精料库·设计文件（2015.12）草图组织施工及安装、验收。上述三份设计文件均由胜伟牧业公司方工作人员徐长生签字确认。

上述合同签订后，济大钢结构公司入场施工。2016年12月15日，涉案工程竣工，济大钢结构公司向胜伟牧业公司报送工程竣工签证单，内容为“***伟牧业有限公司与山东济大钢结构建筑工程有限公司签订的钢结构施工合同。本公司已于2016年12月15日完成进口肉牛隔离场牛舍、精料库、干草库钢结构工程的施工，现场已清理干净，具备验收条件。现申请甲方组织验收。”胜伟牧业公司工作人员徐长生、监理公司工作人员杜忠江、济大钢结构公司工作人员于天贤分别在该签证单上签名。

2016年12月25日，济大钢结构公司就涉案工程向胜伟牧业公司提交***伟牧业有限公司进口肉牛隔离场工程施工验收技术资料一宗，该施工技术资料列表注明共17项资料，由胜伟牧业公司工作人员徐长生签收。

2017年4月18日，胜伟牧业公司工作人员徐长生、张金义、王岩岗及监理公司监理人员崔英实、杜中江组成验收小组，在验收报告上签字，验收结果为“现场验收观感合格，需整改内容如下：1、精料库部分屋面漏雨；2、一栋牛舍屋面瓦螺丝松动，以上问题在2017年4月25日前整改完毕”。2017年4月25日，胜伟牧业公司工作人员徐长生及监理公司监理人员杜中江在整改验收报告上签名，载明“验收合格”。本案诉讼过程中，胜伟牧业公司对济大钢结构公司提交的部分证据资料中的徐长生的签名的形成时间申请鉴定。法院依法委托鉴定后，因缺乏双方当事人均认可的比对样本，导致鉴定无法进行，鉴定机构对法院的鉴定委托予以退回。

另查明，胜伟牧业公司已实际支付济大钢结构公司工程款7038236元（包括2018年2月9日胜伟牧业公司以借款形式向济大钢结构公司支付的547500元）。济大钢结构公司主张胜伟牧业公司偿付尚欠工程款597924元以及自2018年4月25日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

诉讼过程中，根据胜伟牧业公司的申请，法院就涉案工程质量问题、修复方案、修复费用（主体结构性问题）委托相关鉴定机构作出鉴定意见，经鉴定涉案工程确实存在部分主体性结构问题，修复工程造价为154488.02元。

再查明，2016年6月8日，潍坊滨海经济技术开发区住房和城乡建设局就***伟牧业有限公司肉牛屠宰加工项目施工许可作出说明，内容为“根据潍坊市规划局滨海分局出具的规划模拟审批文件，***伟牧业有限公司开发建设的肉牛屠宰加工项目位于潍坊滨海经济技术开发区龙威坝以南、黄海路以西，该项目符合规划要求。待项目方提供施工合同、监理合同、施工图纸和施工图审查意见等材料后，准予开工。其余资料后续补齐”。但在本案法庭辩论终结前，胜伟牧业公司就涉案工程项目未取得建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设规划许可证。

又查明，2018年2月13日，济大钢结构公司工作人员卫志城向胜伟牧业公司出具承诺书两份，分别载明：“山东济大钢结构公司积极配合***伟有限公司按胜伟牧业有限公司要求配合验收，特此承诺”、“山东济大钢结构公司保证工程验收按照甲方规定办理，如有质量问题进行赔偿。”

一审法院认为，因涉案工程未取得建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证等行政审批手续，济大钢结构公司与胜伟牧业公司签订的施工合同及补充协议，违反了强制性法律规定，应属无效合同。但根据前述认定，因济大钢结构公司已于2016年12月份向胜伟牧业公司报送了施工技术资料以配合验收，胜伟牧业公司也于2017年4月25日自行组织竣工验收，并且验收合格，虽然涉案工程至今仍未报送相关部门组织验收，但责任在于胜伟牧业公司，故相关后果应由作为建设方的胜伟牧业公司自行负担，济大钢结构公司工作人员卫志城出具的承诺书，系根据胜伟牧业公司要求出具，旨在配合相关部门的验收程序，但胜伟牧业公司目前尚未取得相关正式行政许可手续，按照相关规定，无法进行由相关部门参与的验收程序，因此以未经相关部门验收为由拒付工程款，对济大钢结构公司显失公平，法院不予支持。涉案工程变更后合同总价为7636160元，且系固定价格，在工程施工完成后，胜伟牧业公司已实际向济大钢结构公司付款7038236元。虽然涉案合同无效，但不影响合同中结算条款的适用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因双方约定工程竣工验收合格后（2017年4月25日）付至合同总额的97%，余款3%作为质保金（不计息）在保修期满一年后无质量问题一月内付清，质保期自工程竣工验收合格之日起计算，质保期至2018年4月25日已届满，质保金应一并支付，故胜伟牧业公司应向济大钢结构公司支付尚欠工程款597924元。关于胜伟牧业公司要求济大钢结构公司返还超付的工程款2074732元，无事实和法律依据，法院不予支持。

对于济大钢结构公司主张的欠款利息，根据双方约定，综合本案案情，涉案工程于2017年4月25日竣工验收合格之日应视为交付之日，济大钢结构公司主张自质保期届满之日即自2018年4月26日起至实际付清之日计算利息，并无不当，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，但2019年8月20日该利率标准被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所取代，因此，胜伟牧业公司应自2019年8月20日起至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。

关于济大钢结构公司主张的建设工程优先受偿权，因胜伟牧业公司未就该项目取得建设规划许可手续，济大钢结构公司就该项工程主张建设工程优先受偿权无事实和法律依据，不予支持。

关于胜伟牧业公司主张的涉案工程质量问题而产生的经济损失，也即修复费用，涉案工程虽然于2017年4月25日经验收合格，但验收合格仅证明胜伟牧业公司所施工工程符合双方认可的质量标准，但并不能保证在实际交付后不会出现质量问题，且涉案工程施工文件中已就工程质量保修期亦进行了约定，即使合同无效，也应符合国家相关建筑行业规范性文件规定的主体结构工程的合理使用期限，因此济大钢结构公司仍应履行就其施工工程所存在的质量问题进行修复的义务。根据前述认定的司法鉴定意见，济大钢结构公司对涉案工程主体结构问题的发生是存在过错的，应承担相关的修复费用。综上，济大钢结构公司应承担修复费用154488.02元。

关于胜伟牧业公司依据双方合同约定主张的违约金76361元，因双方之间的合同属于无效合同，该违约金条款亦属于无效条款，故胜伟牧业公司该反诉请求，无事实和法律依据，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、***伟牧业有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东济大钢结构建筑工程有限公司工程款597924元及利息（以597924元为基数，自2018年4月26日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、山东济大钢结构建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***伟牧业有限公司工程修复费用154488.02元；三、驳回山东济大钢结构建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回***伟牧业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9780元，由***伟牧业有限公司负担，反诉案件受理费12623元，由山东济大钢结构建筑工程有限公司负担846元，***伟牧业有限公司负担11777元。鉴定费310000元，由山东济大钢结构建筑工程有限公司负担170488元，***伟牧业有限公司负担139512元。

二审中，济大钢结构公司提交照片一宗，证明涉案工程已经投入使用，在2019鲁07民终6015号案中胜伟牧业公司对该事实已予以认可，并承认投入使用的时间是2019年9月28日。胜伟牧业公司对照片的真实性、关联性、证明事项均不认可，认为该照片未提供原始载体，微信截图也未展示原始内容，无法确认系涉案工程所拍摄的照片。

法院二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，因涉案工程未取得建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证等，济大钢结构公司与胜伟牧业公司签订的施工合同及补充协议违反了强制性法律规定，应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2017年4月25日经胜伟牧业公司工作人员、监理人员验收合格，故一审判决胜伟牧业公司向济大钢结构公司支付剩余工程款具有事实和法律依据。关于工程质量问题，一审法院委托山东求是建筑工程司法鉴定所就涉案工程质量问题进行了鉴定，证明涉案工程存在“肉牛隔离场工程-病牛舍柱梁节点螺栓未露丝扣、锈蚀、未拧紧”“肉牛隔离场工程-病牛舍屋面檩条存在锈蚀现象”“肉牛隔离场工程-病牛舍柱间螺丝存在锈蚀现象”等质量问题。该鉴定程序合法，一审法院予以采信并无不当。关于修复问题，一审法院委托山东红旗工程项目管理有限公司就涉案工程主体结构问题质量修复费用进行了鉴定，该鉴定亦符合相关法律规定，一审予以认定亦无不当。涉案工程质保期虽届满，但根据建设工程相关司法解释的规定，济大钢结构公司仍应对涉案工程的主体结构质量承担民事责任，故一审根据修复鉴定意见，判决济大钢结构公司承担工程修复费用154488.02元正确，本院予以支持。

综上，上诉人济大钢结构公司与上诉人胜伟牧业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25793元，由山东济大钢结构建筑工程有限公司负担3390元，由***伟牧业有限公司负担22403元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱奉纲

审判员　　冯海玲

审判员　　高　波

二〇二〇年十月十日

书记员　　田　然