童智军与管有春、泰州市海阳实业有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

法定代表人：周迅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：费采荣，江苏恒乐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张欣，江苏恒乐律师事务所实习律师。

上诉人童智军因与被上诉人管有春、泰州市海阳实业有限公司（以下简称海阳实业公司）、扬州市天娜园林工程有限公司（以下简称天娜园林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人童智军上诉请求：撤销江苏省泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初565号民事判决，依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担相应赔偿责任的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.海阳实业公司与案外人海陵区凯力工程机械租赁服务部签订的《承揽合同》约定承揽内容为吊装作业，一人一吊车。事发当日，我到现场吊装作业。我和海阳实业公司钱主任到现场后，由钱主任统一安排，天娜园林公司法定代表人周迅现场指挥。我认真检查了车辆状况，发现吊钩有保险，吊带完好，整个吊装过程听从周迅指挥。在成功吊装两棵树之后，钱主任因故离开，起吊第三棵树时，吊物的固定、捆绑和挂钩都是天娜园林公司员工完成，我也是听从周迅指挥进行起钩。在树根离地1米左右，周迅让我停钩，此时树根静止不动。停钩约五六秒后，发生事故。我下车查看后得知，他们绑的是大八字，两根吊带之间的距离大概在8米至10米左右，而正常捆绑都是小八字，两根吊带之间的距离应在3米以内。由于他们捆绑不当，脱钩时把吊车的吊钩保险拉翻。作业过程中，我没有抬臂转向，而是固定起钩，慢慢垂直起吊，即为试吊。在试吊确认安全后才会抬臂转向，否则我会放下让人重新捆绑。既然已经起吊一米，因受力作用，是不可能发生挂钩脱落，除非抬臂转向或有人拉扯树木。当时处于垂直试吊过程中，且旁边有两三米的移动信号塔，在树木仅被吊起1米的情况下也无法转向，肯定有人拉扯树木产生晃动才导致脱钩。我按照吊车安全规程，作业规范，安全操作，并无任何过错。事故的发生主要是由于钱主任的离开、周迅的指挥失当以及捆绑人员的失误所致。2.既然树木的起吊需要按照特种设备作业要求操作，而作为天娜园林公司的员工并不具有操作的技能，也没有领取特种行业作业证，则海阳实业公司和天娜园林公司安排这样的人员进行此种专业性操作，明显存在过错，应当承担责任。被上诉人受伤与我无关，不是我的原因造成。3.如果起吊作业时，所有人员都撤至安全区域，则即便大树从天而降，也不会造成人员的伤亡，故事故的发生与被上诉人逗留在现场有很大关联。4.一审法院应当摇号确认司法鉴定机构，而不应由被上诉人单方选择，以防鉴定作弊。

被上诉人管有春答辩称，上诉人童智军在起吊时，由于保险扣的问题导致树木脱落砸伤被上诉人，上诉人童智军应当承担责任。被上诉人为天娜园林公司提供劳务，按日取得报酬，干活过程中主要听从天娜园林公司负责人的指挥管理，该公司应当保障出行以及工地作业中的人身安全，故天娜园林公司应当承担责任。海阳实业公司应当承担工地管理安全问题的责任。本次安全事故中，被上诉人受天娜园林公司的指挥，在树木起吊一点后对树木进行修剪，一切作业行为都是按照天娜园林公司的要求进行，被上诉人只负责修剪，不负责捆绑。对于高空作业，被上诉人欠缺安全培训知识。

被上诉人海阳实业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。海阳实业公司没有任何过错，不应承担责任。

被上诉人天娜园林公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，分配责任比例公正。我公司受海阳实业公司委托从事挖树修剪的劳务工作，本案事故发生的原因是上诉人吊装作业时吊钩发生脱落及驾驶人员操作不当所致。天娜园林公司承担10%的责任符合法律规定，被上诉人对天娜园林公司承担的责任比例也没有异议。

管有春向一审法院起诉请求：1.判令童智军、海阳实业公司、天娜园林公司赔偿管有春各项损失269616元（不含他人垫付的医疗费）；2.诉讼费由童智军、海阳公司、天娜公司承担。

一审法院认定事实：海阳实业公司（甲方）与天娜园林公司（乙方）签订《劳务合同》一份，约定甲方根据工程需要绿化挖树，由乙方提供劳务服务，用工人次，乙方按甲方需求配足人员；劳务结算方式：挖树每天工作时间为8小时1台班，1台班190元，工作地点泰州市海陵区；合同有效期自2018年1月1日起至2018年12月31日止。

海阳实业公司（甲方）与案外人海陵区凯力工程机械租赁服务部（乙方）签订《承揽合同》一份，约定承揽期限自2017年8月1日至2018年7月31日，承揽内容为吊装作业；甲方根据施工需要不定期通知乙方，乙方应在接到通知后及时安排；乙方派出的机械及人员应具备相应资质，且在有效期内；乙方应遵守起重机械安全规程、作业规范、安全操作。

2018年4月27日，海阳实业公司安排天娜园林公司从事挖树劳务，天娜园林公司召集包括管有春在内的劳务人员至泰州市海陵区东石羊站前路火车站东西路最东边工地上进行挖树劳务。海阳实业公司同时通知海陵区凯力工程机械租赁服务部派人进行吊装作业，该服务部随即指派童智军到场作业。当日11时左右，童智军驾驶苏Ｍ×××**吊车作业时，因捆绑树木的绳子从吊车的挂钩上脱落，将管有春及案外人李鹤洞砸伤。事发后，管有春入泰州市人民医院住院治疗，被诊断为腰椎骨折，行经皮椎弓根螺钉复位内固定术，于2018年5月22日出院，共住院25天。2019年2月18日，管有春再次入住该院行内固定取出术，2019年3月1日出院，共住院11天。管有春治疗期间，共产生医疗费87477.04元，其中海阳实业公司垫付医疗费66581.04元，童智军垫付医疗费20300元。另海阳实业公司垫付管有春第一次出院的交通费320元、第一次住院期间20天的护理费2600元。

2018年11月15日，江苏钟山明镜律师事务所委托扬州市江都人民医院司法鉴定所就管有春的伤残等级进行评定，该鉴定所于2018年11月20日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人管有春，因外伤致L2椎体用相应附件骨折，经手术治疗，构成九级伤残。由于伤残鉴定时管有春尚未进行内固定取出术，故庭审中，童智军及海阳实业公司表示，由法庭咨询相关鉴定机构是否取内固定对伤残等级有无影响。天娜园林公司表示对鉴定报告暂时保留意见，其庭后咨询有关鉴定机构，如不认可该鉴定报告，庭后书面答复法庭，如未有答复则认可管有春提交的鉴定报告。后天娜园林公司未就鉴定报告提交书面答复。一审法院亦于2019年4月19日向扬州市江都人民医院司法鉴定所鉴定人员进行了咨询，鉴定人员表示，依据《人体损伤致残程度分级》规定，管有春是否取内固定对伤残等级没有影响，只要符合一椎体并相应附件骨折、经过手术治疗的构成要件，即构成九级伤残。另，庭审中，童智军、海阳实业公司、天娜园林公司均表示管有春因二次手术产生的费用同意在本案中列入管有春的总损失一并计算。

另查明：2018年4月27日，童智军在案涉地点从事吊车作业时，未取得特种设备作业人员证。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本起事故的责任划分如何确定；二、管有春的损失如何认定。

关于争议焦点一，童智军应先离地面试吊，确认重物挂牢、制动性能良好和起重机稳定后继续起吊，现其未能确认吊挂是否平衡即起吊，导致树木在空中摆动、重心偏移，进而导致捆绑树木的吊绳在吊装过程中从吊车挂钩中脱落，树木落地时砸伤管有春，童智军应对管有春的损失承担赔偿责任；天娜园林公司作为管有春的雇主，其现场负责人员未能给雇员提供安全的工作环境，在吊车作业时，未能及时疏散人员撤离至安全区域，导致管有春受伤，其亦负有一定的责任；管有春明知吊车吊装时存在危险，其未能及时撤离至安全区域，对于可能发生的损害自信能够避免，进而导致自身受伤，管有春自身亦存在过错。关于童智军未取得特种设备作业人员证一节，根据国家质检总局2014年第114号《关于修订〈特种设备目录〉的公告》的文件内容，汽车起重机不再列入特种设备目录，该类设备的作业人员也不再需要办理特种设备作业人员证，故童智军未取得特种设备作业人员证并不能成为童智军承担责任的理由。综合各自的过错，一审法院确定童智军承担管有春损害80%的赔偿责任，天娜园林公司承担10%的赔偿责任，管有春自身承担10%的责任。海阳实业公司作为发包人、定作人，不存在指示、选任过失，故对管有春要求其承担过错责任，不予支持。

关于争议焦点二，关于管有春主张的损失，经审核确定如下：1、医疗费凭票确定为87477.04元；2、护理费，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的规定，脊柱手术治疗的护理期为60-90日，结合管有春的伤情，酌定为80天；关于护理标准，住院期间的护理费，海阳实业公司主张已垫付20天，并提交住院护理费收据，予以认定，故住院期间20天的护理费为2600元，其余护理天数60天，参照本地护工平均工资标准，确定为6000元（60天×100元/天），该项目合计8600元；3、住院伙食补助费520元（20元/天计算管有春主张的26天）；4、营养费，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的规定，脊柱手术治疗的营养期为60-90日，结合管有春的伤情，酌定为80天，营养费确定1600元（80天×20元/天）；5、误工费，管有春因受伤减少的劳动收入应予赔偿，关于误工费计算的时间，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的规定，脊柱手术治疗的误工期为120-180日，结合管有春的伤情，酌定为150天，关于误工费的计算标准，认可管有春的日工资为150元，误工费应确定为22500元；6、残疾赔偿金，按城镇居民标准确定为188800元（47200元/年×4年）；7、精神抚慰金，管有春伤情构成九级伤残，精神抚慰金依法确定为10000元；8、交通费，管有春未提供有效交通费发票证明其损失，考虑到管有春住院时间及复查情况，交通费酌定为800元（含海阳实业公司垫付的管有春出院产生的交通费）；9、辅助医疗器械费，管有春主张2900元，其提供增值税发票予以佐证，矫形器属于康复锻炼的必要器械，与管有春的伤情相符，予以认定；10、鉴定费1210元，有鉴定费发票予以佐证，予以认定。上述各项损失合计324407.04元，童智军应承担80%的赔偿责任，即259525.63元，扣除其先期垫付的20300元，尚需赔偿管有春239225.63元；天娜园林公司承担10%的赔偿责任，即32440.70元；管有春自负10%的损失，即32440.70元。鉴于海阳实业公司先期已垫付69501.04元，此款直接从童智军的赔偿款中扣除，即由童智军返还海阳实业公司69501.04元。综上，童智军赔偿管有春169724.59元，返还海阳实业公司69501.04元；天娜园林公司赔偿管有春32440.70元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条之规定，一审判决：一、童智军于判决生效之日起十日内赔偿管有春各项损害赔偿合计人民币169724.59元，返还泰州市海阳实业有限公司垫付款人民币69501.04元；二、扬州市天娜园林工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿管有春各项损害赔偿合计人民币32440.70元；三、驳回管有春对泰州市海阳实业有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费人民币1676元依法减半收取838元，由管有春负担178元，童智军负担555元，扬州市天娜园林工程有限公司负担105元（管有春已预交，童智军、扬州市天娜园林工程有限公司于判决生效之日起十日内将应负担部分迳交管有春）。

二审中，上诉人童智军提交其在其他地方干活的照片，证明按照正常八字形绑法，树木被吊起来之后应当是树头先起，树根后起。而本案中，被吊起的树木是树根先起，这种绑法起吊存在问题，应当是有异物压住树头，导致树头猛弹起，使得原先受力的吊带不受力，树木掉落把保险拉断或者有其他操作导致树木滑落。我在起吊之前会对保险和吊带进行检查。起吊时，上诉人完全看不到被吊的树木情况。

被上诉人管有春质证称，我只负责树木的修剪，没有捆绑树木，我也不是专业人士，不清楚其他情况。

被上诉人海阳实业公司质证称，上诉人在一审中已经陈述案涉树木是天娜园林公司安排人员捆绑，也是该公司人员进行指挥。我公司对树木的捆绑、起吊不享有指挥权，也未实际指挥。从上诉人提交的证据可以看出，吊装物及吊臂下方有相关人员，其在其他地方吊装作业也不规范。根据吊装正常安全操作规则，对吊索和起重绳应当检查，吊装区域内不得有人。

被上诉人天娜园林公司质证称，该三张照片与本案无关，且显示的内容是把车子上面的树吊下来进行栽种，与本案情况相反。按照正常操作规程，吊车作业区域范围内不能有人，且应当在起吊之前对绳索、吊钩等情况进行安全检查。

二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.上诉人童智军是否应当对被上诉人管有春的损害承担赔偿责任，若应当承担，则赔偿责任比例及数额如何认定；2.本案司法鉴定意见能否作为案涉损失的定案依据。

关于争议焦点1，本案系上诉人童智军在操作吊机作业过程中，捆绑树木的吊绳从吊车挂钩中脱落，树木落地时砸伤管有春，而按照正常的吊车作业安全规程以及本案《承揽合同》所约定的内容，上诉人童智军作为专业吊车作业人员，应当遵守起重机械安全规程、作业规范、安全操作，即在吊装作业时，应当先离地面试吊，确认重物挂牢、制动性能良好和起重机稳定后继续起吊，但上诉人童智军陈述其起吊时，完全看不到被吊的树木情况。由此可知，上诉人童智军在操作吊机作业时，未能遵守吊车作业安全规程，一审认定其应对管有春的损失承担主要赔偿责任，结合全案事实，最终确定承担管有春所受损失80%的赔偿责任，并无明显不当。

关于争议焦点2，一审法院已经组织各方当事人就被上诉人管有春人身损害鉴定事宜进行了举证、质证，虽然上诉人诉称本案司法鉴定是被上诉人单方委托，但是对于司法鉴定中的有关问题，一审已经咨询司法鉴定机构，且各方当事人在一审中最后并未对司法鉴定意见提出异议或申请重新鉴定。同时，鉴于上诉人童智军未能提供证据证明司法鉴定存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、鉴定机构及鉴定人员不具备相关鉴定资格等符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故本案司法鉴定意见可以作为确定案涉伤残等级以及误工期、护理期、营养期的参考依据。

综上所述，上诉人童智军的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1676元，由上诉人童智军负担（已交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　旭

审 判 员　　缪翠玲

审 判 员　　顾春旺

二〇一九年九月十八日

法官助理　　鲁兵兵

书 记 员　　蒋　琳