湖南南兴建设有限公司、湖南某某正明环保有限公司民事二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院 民事判决书 （2023）内08民终1056号 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南南兴建设有限公司，住所湖南省娄底市娄星区湘中大道泓***东侧二楼。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖南银联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南银联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南**正明环保有限公司，住所湖南省长沙市芙蓉区***中路一段196号东郡华蓉广场1301房。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖南三湘（安化）律师事务所律师。 上诉人湖南南兴建设有限公司（以下简称南兴公司）与被上诉人湖南**正明环保有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区***前旗人民法院（2022）内0825民初520号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南兴公司向本院提起上诉称，案涉《内蒙项目2×90t/h循环化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘土建附属工程承包合同》属无效合同。上诉人施工的《土建合同》项下工程的工程款应当计价、计价标准进行计算。原判决基本事实不清。结合上诉人与被上诉人现场负责人之间的录音证明，可以证明《土建合同》与案涉的《内蒙项目2×90t/h循环化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘工程安装承包劳务合同》之间存在利润的平衡关系，双方实质约定通过《安装合同》实现上诉人的利润，《土建合同》由被上诉人低于成本价约定合同价格。被上诉人与业主方内蒙古国诚资源综合利用有限公司签订的《合同协议书》也反映被上诉人在土建合同中不存在任何利润，系低于成本价格的事实。综上，上诉人施工的《土建合同》项下工程的工程款应当定额计价方法、计价标准进行计算应当为1310008元，合同外增项基础垫层加深95029元的工程也不能,以《土建合同》价格总包为由不予认定，故上诉人就案涉工程的应收工程款应当为1405037元，被上诉人应当向上诉人支付工程款405037元。二、被上诉人垫付271289元工人工资明显与事实不符，原判决认定事实错误。工人作为证人参与了原审质证，但工人无法就被上诉人垫付工资所涉及的工作时间、日工资及具体的计算方式进行说明，其陈述与工资标准及计算方法完全不符，而且由于案涉工程所在地的天气原因，2022年3月之前属于寒冬，无法施工，被上诉人提交的工人证明明确反映其垫付的工资仅为2022年初的工资。由此原审判决认定被上诉人垫付271289元的工资明显与事实不符，属于典型的事实认定错误。综上请求二审予以改判。 **公司辩称，双方签订的合同为有效合同。一审按照鉴定意见判决工程价款符合法律规定。南兴公司以擅自停工的方式拒绝履行《工程承包合同》，且未在合同约定工期内完工已构成根本违约，应当依法支持违约金，但一审判决未支持违约金已偏向南兴公司，**公司为尽快解决纠纷而未提起上诉，南兴公司上诉纯属无道理且浪费司法资源。 **公司一审诉讼请求：1、请求确认解除原告与被告之间签订的《内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘土建附属工程承包合同(内蒙国城)》；2、请求判令被告返还钢材垫付款256351元；3、请求判令被告支付原告为被告垫付的工人工资271289元；4、请求判令被告支付原告违约金630000元；5、请求判令被告赔偿原告律师费损失38000元；6、请求判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险费。事实与理由：2021年8月12日，原告与被告签订了《内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘土建附属工程承包合同(内蒙国城)》(以下简称《承包合同》)，合同约定被告以包工包料、包工期的形式承包内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘土建附属工程，总包价为2100000元。合同第四条约定，2021年8月1日开工，主体工程完工时间为2021年10月30日(满足原告提出的施工计划要求并确保钢结构安装施工队的工作不受影响)。合同第七条第(二)项第二款约定：被告应严格执行合同中对工程工期、质量、安全的要求。合同第九条约定，被告应在规定的工程期限内完成原告规定的任务，因被告原因导致原告钢结构施工队误工的，每延误一天罚款5000元。若被告在施工过程中其工艺水平、工期达不到原告要求，原告则有权要求被告无条件退场并不予进行结算。被告原因导致的罚款或由此产生的经济损失全部由被告承担。同时，被告在《保障农民工工资承诺书》中承诺保障劳务人员工资按期发放，**因拖欠劳务人员工资造成工地闹事现象的发生。合同签订后，被告项目施工进度严重滞后，至今完成工程量不到总工程量的50%，原告已超额支付合同总价60%的工程款，被告在施工中出现拖欠农民工工资、无款购买钢材等问题。原告为加快工期在工程进度款之外为被告垫付钢筋款256351元。2022年4月12日，原告向被告发送《工作联系函》提示被告严重违约，要求被告加派人员加快施工进度并解决拖欠工人工资等问题，被告收函后称会及时处理，但一直未处理。2022年4月23日，因被告一直未解决拖欠工人工资问题，导致工人停工闹事至今，给项目造成极大负面影响。2022年4月28日，原告委托律师向被告发送律师函催促被告及时复工并解决农民工工资问题，若三日内未复工，律师函则为解除合同通知函，被告收到律师函后也一直未解决。因被告拖欠农民工工资，导致农民工停工并向劳动保障局投诉。劳动保障局联系被告无果后，劳动保障局要求原告先行垫付，否则将采取罚款、停工整顿等强制措施，原告不得不先行为被告垫付271289元农民工工资。原告认为，被告未按合同约定工期完工、拖欠工人工资等行为严重违反了合同约定，被告在原告多次警告和催促后仍未纠正，甚至发律师函后仍未纠正，其行为侵害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告全部诉讼请求。 南兴公司一审反诉请求：1、判令反诉原、被告之间签订的《内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘土建附属工程承包合同(内蒙国城)》无效；2、判令反诉被告向反诉原告支付工程款400000元（具体以司法鉴定结论为准）；3、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原、被告之间签订的《内蒙项目2x90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘土建附属工程承包合同(内蒙国城)》第一条工程概况部分第三项约定了承包施工内容，即“本次承包范围为下表所列全部工程内容(道路及路面硬化除外)及甲方与业主技术协议要求的土建全部内容(含有图和无图的内容)，主要部分详见施工图纸。实行包工包料、包工期(总工期及节点工期)、保质量、包安全、***施工的承包方式。甲方或业主临时增加的其他土建工作，如有需求，须现场签证”。据了解，反诉被告与业主方签订的是关于工程设计、采购、施工等阶段总体承包的总承包合同，反诉被告为总承包方。依照《中华人民共和国民法典》第791条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的相关规定，反诉被告违反法律禁止性规定，将其承包的包含主体工程在内的全部建设工程均在合同中转包给反诉原告，故案涉合同因违反法律效力性禁止性规定无效。此外，依照《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同。就工程总承包项目承担连带责任。”的相关规定，反诉被告作为总承包单位，应当同时具有与工程规模适应的设计资质和施工资质,或具有相应资质组成联合体。反诉被告的工商登记信息显示其不具备案涉工程土建施工项目的相应资质，故反诉被告不符合作为总承包单位的资质要求。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条的相关规定，《合同》无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条，第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”的规定，结合反诉被告要求解除《合同》的实际情况，反诉原告请求反诉被告按照《合同》约定的工程价款支付工程款的主张，应当得到支持。同时，依照《中华人民共和国民法典》第807条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条的相关规定，反诉原告就其建工程的价款享有优先受偿权。综上，为维护反诉原告合法权益，根据《中华人民共和国民法典》第577条、第791条、第807条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第1条、第24条、第35条，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第10条，《中华人民共和国民事诉讼法》第143条及相关法律法规的规定向贵院提起反诉，请求判令支持反诉诉求。 一审法院认定事实如下：**公司是一家环保公司，其经营范围为“废气，废水、固体废弃物、噪声的治理、技术研发及环境工程的设计、施工;环保器材及设备、仪器仪表、节能设备的研发、销售、安装及维修服务”。南兴公司是一家持有建筑工程施工总承包三级资质的企业，其经营范围有建筑工程、钢结构工程、环保工程等多项项目。2020年10月，**公司与内蒙古国城资源综合利用有限公司就内蒙古国城资源综合利用有限公司硫钛铁资源循环综合利用项目2×90t/h循环流化床锅炉配套环保岛EPC工程事宜经协商一致订立了一份《合同协议书》，合同约定：合同总价为20300000元，其中土建费用约定为2500000元，工程建设周期为合同生效之日起270天内完成，不含冬季（约5个月）不可作业时间及因不可抗力造成的停工不计入建设周期。 2021年8月12日，**公司作为甲方与南兴公司作为乙方签订了《内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘土建附属工程承包合同(内蒙国城)》(以下简称《承包合同》)，约定南兴公司以包工包料、包工期的形式承包内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘土建附属工程，总包价格为2100000元，双方约定，乙方完成甲方与业主技术协议要求的土建全部内容，不得以任何理由增加合同金额。合同第四条约定:2021年8月15日开工，主体工程完工时间为2021年11月30日(满足甲方提出的施工计划要求并确保钢结构安装施工队的工作不受影响)。合同第六条结算部分约定：乙方只要完成规定的工作量按合同总额结算；乙方完成合同确定的工作内容和甲方与业主签订的技术协议规定的工作内容则按合同确定的金额结算，不得增加金额；如有增加金额由双方另行签订协议，计量及计价依据内蒙古现行定额及施工同期信息价格进行协商确定。合同第七条第(二)项第2款约定:乙方应严格执行合同中对工程工期、质量、安全的要求。第九条约定:乙方应在规定的工程期限内完成原告规定的任务。因乙方原因导致甲方钢结构施工队误工的，每延误一天罚款5000元；若乙方在施工过程中其工艺水平、工期达不到甲方要求，甲方则有权要求乙方无条件退场并不予进行结算，乙方原因导致的罚款或由此产生的经济损失全部由乙方承担。合同第十一条约定，本合同为独立合同，不与其他任何合同发生关联。双方在合同中还对工程内容、质量技术要求、验收标准、结算方式、双方责任及工作、安全责任、纠纷解决方式等问题进行了约定。同时，南兴公司在《保障农民工工资承诺书》中承诺保障劳务人员工资按期发放，**因拖欠劳务人员工资造成工地闹事现象的发生。 **公司和南兴公司签订案涉合同后，南兴公司进场施工，但南兴公司截止2021年11月30日仍未完成施工项目，南兴公司继续施工，**公司此时也未提出异议，双方继续履行合同。后南兴公司在施工过程中出现拖欠农民工工资、无款项购买钢材等问题。**公司为南兴公司垫付钢材款176351元。2022年4月12日，**公司向南兴公司发送《工作联系函》，主要内容为：南兴公司严重违约，要求南兴公司加派人员加快施工进度并解决拖欠工人工资等问题。2022年4月28日，**公司项目负责人**通过微信向南兴公司项目负责人***发送《律师函》。2022年4月23日，南兴公司一直未解决拖欠工人工资问题，导致工人停工。2022年4月28日，**公司委托律师向南兴公司邮寄律师函催促其及时复工并解决农民工工资问题，若三日内未复工，律师函则为解除合同通知函，南兴公司收到律师函后也一直未解决。2022年5月6日，***后旗人力资源和社会保障局向**公司发出《劳动保障监察限期改正指令书》要求**公司代南兴公司支付***等18名工人工资，之后**公司替南兴公司垫付271289元农民工工资。 在案件审理过程中，南兴公司申请对其完成的工程量、工程造价进行鉴定，经本院委托内蒙古铭川工程项目管理有限责任公司进行鉴定，该鉴定机构于2022年11月19日作出《内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘土建附属工程（内蒙国城）工程造价鉴定意见书》（***鉴字【2022】第L08号），鉴定意见为：《内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝尘土建附属工程（内蒙国城）》已完工程（合同内）工程造价1132734元,基础垫层加深(合同外)95029元,以上两项共计1227763元。内蒙古铭川工程项目管理有限责任公司因遗漏部分工程项目，于2022年12月6日重新作出《内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘土建附属工程（内蒙国城）工程造价鉴定意见书（补充修正）》（***鉴字【2022】第L08号），补充修正鉴定意见为：《内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝尘土建附属工程（内蒙国城）》已完工程（合同内）工程造价1052187元,基础垫层加深(合同外)95029元,以上两项共计1147216元。 一审法院认为，原、被告签订的《内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘土建附属工程承包合同(内蒙国城)》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定。**公司具有环境工程设计、施工资质，南兴公司具有建筑工程、钢结构工程、环保工程等资质，双方签订的案涉合同目的为为内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘系统提供土建基础，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。现原告**公司请求确认解除双方签订的《内蒙国城2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘工程安装承包劳务合同》。从本案现有证据看，原、被告在履行合同过程中就涉案工程施工问题进行了积极沟通处理，但被告南兴公司仍然于2022年4月23日停工，**公司发函南兴公司要求尽快复工，但南兴公司未复工，南兴公司违反了合同约定。2022年4月28日，**公司委托律师向南兴公司发送律师函催促及时复工并解决农民工工资问题，若三日内未复工，律师函则为解除合同通知函，南兴公司收到律师函后也一直未解决，现案涉工程由**公司继续施工，双方签订的合同已没有履行基础，故**公司请求确认解除《内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘土建附属工程承包合同(内蒙国城)》的诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十五条第一款之规定，本院确认原、被告签订的《内蒙国城2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘工程安装承包劳务合同》于2022年5月2日解除。反之，南兴公司要求确认双方签订的《内蒙国城2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘工程安装承包劳务合同》无效的反诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于原告**公司要求被告南兴公司返还垫付钢材款256351元的诉讼请求，原告提供了三张垫付钢材款凭证，南兴公司对其中2022年5月17日垫付款80000元不予认可，南兴公司认为该笔款项没有南兴公司项目负责人***的签字确认。因**公司未提供其他证据证明该笔款项确系为南兴公司垫付款，**公司主张的垫付钢材款中80000元难以认定，因此原告垫付被告钢材款为176351元。故对**公司该项诉讼请求，部分予以支持，超出部分不予支持。 关于原告**公司要求被告南兴公司返还农民工工资271289元的诉讼请求，依据双方签订的《土建附属工程承包合同》及《保障农民工工资承诺书》的约定，工人工资理应由南兴公司支付，现**公司提供的证据足以证实为南兴公司垫付工人工资271289元的事实，故对**公司该项诉讼请求予以支持。 关于南兴公司工程款何如认定的问题。本院认为，内蒙古铭川工程项目管理有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书（补充修正）》，程序合法、事实清楚，本院依法予以采纳。依据该鉴定意见书，南兴公司已完工程（合同内）工程造价为1052187元，该部分鉴定意见予以采纳；关于基础垫层加深(合同外)95029元,双方对此有争议，南兴公司认为此部分属于合同外产生的增项费用，**公司对此不予认可，根据双方合同约定，南兴公司应提供双方现场签证文件证明合同以外增项工程费用，现南兴公司未提供双方现场签证文件进一步证明该部分事实，故对南兴公司主张合同外增项费用本院难以认定。根据双方签订的合同为固定总价包干合同的事实，结合本案《工程造价鉴定意见书（补充修正）》，本院依法确认南兴公司已完工程价款为1052187元，核减**公司已支付1000000元，剩余未付工程款为52187元，因**公司为南兴公司垫付钢材款和工人工资共计447640元（176351元＋271289元），抵扣**公司未付工程款52187元，南兴公司应向**公司返还395453元。同理，南兴公司提出反诉要求**公司支付工程款400000元的反诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于原告**公司要求南兴公司支付违约金630000元的诉讼请求，经查，虽南兴公司未能在约定的工期交付工程，但纵观本案事实，原、被告双方签订的土建附属工程承包合同约定的工期为2021年8月15日至2021年11月30日共108天，而在南兴公司已完成50.1%工程后，对余下未完项由**公司继续施工，截止2022年12月该项工程仍未完工。本院认为，双方签订合同时对工期的研判和预估欠缺精准，未充分考虑北方冬季不可施工情形，对情势估计不足，对所确定的工期双方均存在过失。另外，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，且根据**公司提供的现有证据难以确定其损失数额。因此，本院根据本案实际情况，对原告**公司要求被告南兴公司支付工期延误违约金的主张不予支持。 关于原告**公司要求被告南兴公司赔偿其为维权造成的律师费损失38000元的诉求，通常情况律师费的主张需要有合同依据，而其与被告签订的合同中并未有此约定,故本院不予支持。 综上，对原告**公司的诉讼请求予以部分支持，对被告（反诉原告）南兴公司的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百六十三条第一款、第五百六十五条第一款、第五百六十六条第二款、第五百七十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）湖南**正明环保有限公司与被告（反诉原告）湖南南兴建设有限公司签订的《内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘土建附属工程承包合同(内蒙国城)》，解除日期为2022年5月2日；二、被告（反诉原告）湖南南兴建设有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）湖南**正明环保有限公司垫付款395453元；三、驳回原告（反诉被告）湖南**正明环保有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）湖南南兴建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15562元，由原告（反诉被告）湖南**正明环保有限公司负担10415元，被告（反诉原告）湖南南兴建设有限公司负担5147元；反诉案件受理费3650元，由被告（反诉原告）湖南南兴建设有限公司负担。 二审中双当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：案涉《内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘土建附属工程承包合同(内蒙国城)》是否有效及**公司是否应当支付南兴公司工程款405037元。 本案中南兴公司与**公司签订《内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘土建附属工程承包合同(内蒙国城)》，由南兴公司承包内蒙项目2×90t/h循环流化床锅炉烟气脱硫脱硝除尘系统的土建附属工程的事实清楚。该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定。且**公司具有环境工程设计、施工资质，南兴公司具有建筑工程、钢结构工程、环保工程等资质，故案涉土建承包合同合法有效。南兴公司称案涉合同系无效合同的上诉理由本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定，按照约定计算工程价款。”本案案涉土建承包合同中第六条“合同金额、结算方式及期限”中明确约定“只要完成规定的工作量直接按合同总额结算。即完成合同确定的工作内容和甲方与业主签订的结束协议规定的工作内容则按合同确定的金额结算，不得增加金额。如有增加金额的项目，双方另行签订协议，计量及计价依据内蒙古现行定额，施工同期信息价格等进行协商确定。”本案中，南兴公司完成的仅仅是合同内的工程量，南兴公司未提供证据证实双方就现场签订文件，存在合同以外增项工程费用。故一审判决根据案涉合同为固定总价包干合同的事实，结合《工程造价鉴定意见书（补充修正）》，确认南兴公司已完工程量总价款为1052187元，核减**公司已支付1000000元，垫付钢材款和工人工资447640元，判决由南兴公司返还**公司395453元，并无不当。南兴公司主张**公司应当支付其工程款405037元的上诉请求本院亦不予支持。 综上，湖南南兴建设有限公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15562元，由上诉人湖南南兴建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月三日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；