***、福建艺龙环境建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省诏安县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0624民初784号

原告：***，男，汉族，1974年2月13日出生，工程师，住福建省厦门市湖里区。

委托诉讼代理人：赵国宇，上海建纬（福州）律师事务所律师。

被告：诏安县梅岭镇腊州村村民委员会，住址诏安县梅岭镇腊州村。

负责人：商武乾，诏安县梅岭镇腊州村村民委员会主任。

委托诉讼代理人：沈克云，福建云章律师事务所律师。

被告：福建艺龙环境建设有限公司，统一社会信用代码：91350600096221755B，住址福建省漳州市高新区西桥街道南星村上街社358号。

法定代表人：郭艺宾，总经理。

委托诉讼代理人：林志山，福建协兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷梦英，福建协兴律师事务所实习律师。

第三人：***，男，汉族，1969年10月8日生，户籍地：漳州市芗城区，现住福建省漳州市芗城区。

原告***与被告诏安县梅岭镇腊州村村民委员会（以下简称腊州村委会）、福建艺龙环境建设有限公司（以下简称艺龙公司），第三人***承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月14日立案后，适用简易程序于2020年6月11日公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭，由审判员胡凯担任审判长并主审，审判员刘燕华、人民陪审员沈炎明参加评议，于2020年7月13日公开开庭审理了本案。原告***及其委托诉讼代理人赵国宇与被告腊州村委会的委托诉讼代理人沈克云，被告艺龙公司的委托诉讼代理人林志山，第三人***到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。

原告***起诉要求判决：1、艺龙公司向***支付工程款共计1159946元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至实际清偿之日止）；2、腊州村委会在欠付工程款的范围内对***承担责任；3、腊州村委会和艺龙公司承担本案诉讼费和保全费。事实与理由：腊州村委会作为建设单位对外发包诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程，由艺龙公司承揽，后艺龙公司将该项目转包给***及***的合伙体，***作为案涉项目土建部分的实际施工人，于2018年12月26日进场施工，在施工过程中，腊州村委会对案涉项目设计方案进行了重大变更，变更幅度达到原设计图的70%，2019年5月底，腊州村委会通知***暂停施工，至2020年1月8日才正式完成规划设计。在7个月的停工期间，***仍需投入人力以维持工地现场，支付管理人员及农民工的工资共计175100元，以及现场机械台班费共计310800元。案涉项目经设计变更后，施工标的变化巨大；同时，腊州村委会对案涉项目拆迁不力，直至2019年12月3日才全部完成拆迁，导致***施工的工作面无法连续，现场施工进度受阻。针对上述变更，案涉项目履约的条件已发生根本性的变化，***请求解除与艺龙公司的承揽关系，并要求腊州村委会与艺龙公司清偿尚未支付的工程款543096元、返还由***垫付的前期造价咨询费用18950元和赔偿上述停工损失，共计1159946元。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程施工合同司法解释二）第24条的规定，请求判令腊州村委会在欠付工程款的范围内对***承担责任。

被告艺龙公司辩称，一、本案建设单位并不存在延迟支付工程款的情形，***班组在渔村公园景观工程项目中领取的工程款已超过其实际施工的工程款。二、***主张的工程款之外的其他索赔金额不能成立。三、艺龙公司同意解除与***的承揽关系。***与艺龙公司存在承揽关系，由于双方合作不愉快，***虽然在诉讼请求中未主张解除承揽关系，但其在事实和理由中明确要求解除案涉项目的承揽关系，艺龙公司明确表示同意。综上，***的诉求不能成立，请求驳回***的诉讼请求。

腊州村委会辩称，一、***不是适格主体。腊州村委会没有将涉讼工程发包给***，双方没有签订任何承包合同。腊州村委会只将涉讼工程发包给艺龙公司，双方签订了“合同协议书”。二、假设***与艺龙公司签订了涉讼工程的内部承包合同，也属无效合同。三、***诉求与事实工程量完全不一致，并且未经验收。***施工的工程量未经任何部门验收造价。***诉求腊州村委会承担违约赔偿损失，于法无据。综上，***诉求腊州村委会支付其工程款没有证据予以证实，更不符合法律规定，请求法院依法驳回***的诉求。

***陈述，其有委托第三方鉴定，以其提供的鉴定意见为准。

***为证明其主张，提供证据如下：ａ1《诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程建设工程施工合同》（协议书部分）、ａ2《工程内部承包施工合同书》、ａ3《机械设备租赁协议书》、ａ4《建设工程材料供应合同》和ａ5《工程施工劳务合同》，欲证明***为案涉腊州村渔村公园景观工程的实际施工人的事实；ａ6《工程款支付申请表》（编号：×××01，公园项目第一次申请）和ａ7《工程款支付申请表》（编号：×××02，公园项目第二次申请），欲证明经各方确认的案涉项目已完成部分工程款为738639元的事实；ａ8“腊州新村建设团微信群”聊天记录截图和ａ9《工程施工阶段报告》，欲证明腊州村委会于2019年10月25日启动变更规划设计方案，至2020年1月完成设计变更，并至2019年12月3日才完成项目现场湖体上民房的拆除工作的事实；ａ10“***与蔡某（微信名：蔡水木）”聊天记录截图，欲证明***租赁的装载机于2018年12月26日进场，并于2019年9月17日才退场完成工作，合计9.5个月的事实；ａ11“***与***”聊天记录截图，欲证明***垫付招标代理及咨询费共计18950元的事实；ａ12《现场管理员工资表》、ａ13现场养护费用《收条》及工资表、ａ13现场清扫费用《收条》及工资表和《农民工工资支付花名册》，欲证明停工期间，***共计支付现场管理人员及农民工工资175100元的事实。

艺龙公司质证，证据a1真实性没有异议；证据a2真实性没有异议，合法性有异议，证明内容不能证明艺龙公司与***的真实意思表示，当时郭艺宾不是法定代表人也不是股东；证据a3、证据a4、证据a5真实性无法确认；证据a6、a7表面真实性没有异议，但记载内容有异议，在答辩状已陈述是为了提前申请拨付非实际已完工的工程量；证据a8真实性无法确认，证据a9没有异议，证据a10无法确认；证据a11真实无异议；证据a12-15真实性有异议。

腊州村委会质证，第一组证据，证据a1中三性没有异议，承包人是艺龙公司；证据a2真实性无法确认；证据a3、a4、a5真实性无法确认，与本案无关；证据a6、a7的质证意见与艺龙公司一致；证据a8、a9真实性无法确认；证据a10真实性有异议；证据a11-15真实性有异议。

***质证，与其的聊天记录是真实的，其余不清楚。证据a6与a7其不清楚。

艺龙公司为证明其抗辩主张，提供证据如下：b1厦门银行客户通用回单三张(核心流水号分别为：0XX4、0XX4、0XX9)，欲证明艺龙公司按***指定支付给厦门市景诚建设有限公司透水砖和水泥砼材料款和机械费等计207335元。b2厦门银行客户通用回单(核心流水号：06XX12)，欲证明艺龙公司按***指定支付给漳州市信德劳务服务有限公司劳务费97578.95元。b3付款申请书和业务回单，欲证明艺龙公司支付给***采购苗木款58540元。b4业务凭证/客户回单，欲证明艺龙公司于2019年7月11日支付给***23472.55元。

***、腊州村委会与***均对艺龙公司提供的四组证据无异议，本院予以确认，可以作为本案定案依据。

腊州村委会为证明其抗辩主张，提供证据如下：c1工程款支付申请表，欲证明施工单位向建设单位申请支付工程款的事实；c2诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程第一次申请进度款完成工程量清单，欲证明首次申请进度款完成的工程量清单的事实。

***质证认为，对腊州村提供的二份证据的真实性没有异议。

艺龙公司与***对腊州村提供的二份证据均没有异议。

***为证明其陈述内容，提供证据如下：诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程预算总价册，欲证明***委托第三方机构鉴定该工程的价款为513330.36元。

***质证认为，对***所提供证据的真实性、合法性和关联性不予认可，该证据是***单方制作，鉴定对象未经各方确认，且名称为预算总价非实际工程量。

腊州村委会质证认为，对***所提供证据的真实性没有异议，预算下浮10%，与腊州村委会提供的一致，***不认同的情况下可以重新申请委托鉴定。

艺龙公司质证认为，对***所提供证据的真实性没有异议，证明支付给***的款项已足够。

此外，***申请证人蔡某到庭，蔡某证实其于2018年12月26日进场，于2019年9月17日退场，施工的工程为本案讼争的景观工程。对于蔡某的证言，腊州村委会质证认为，机械设备租用签订合同是2018年12月29日，承租人是艺龙公司，本案证人出庭作证，与租赁合同内容有利害关系，该证人证言应不予采信。

上述证据经审查，其中关于艺龙公司提供的四组证据，因其他当事人均无异议，本院予以确认。

关于***提供的证据，证据a1因腊州村委会和艺龙公司、***均无异议，本院对其证明效力予以确认。

关于证据a2、a3、a4、a5，虽然艺龙公司仅肯定证据a2的真实性，否认了a3、a4、a5的真实性，但经本院审查，证据a3、a4、a5与艺龙公司提供的证据b1、b2、b3、b4相互印证，且***、腊州村委会与***对证据b1、b2、b3、b4无异议，故证据a3、a4、a5的真实性本院予以确认，可以作为本案定案依据，足以证明***为本案讼争工程的实际施工人。

证据a6、a7为工程款支付的申请表，腊州村委会和艺龙公司、***均不予认可，经审查，本案讼争工程实际完成工程量依据证据a6、a7不足以确定，依据腊州村委会申请，本院依法定程序，委托具有法定资质的中介机构对本案讼争工程实际完成量进行鉴定。

证据a8是微信聊天记录截图，系电子数据复印件，亦无合法、有效的证据对该微信聊天记录截图是否符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条的证据要件，本院无法确认该微信聊天记录截图的真实性，故不予采信。

证据a9《工程施工阶段报告》系本案当事人艺龙公司出具的陈述性说明，腊州村委会和***均不予认可，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第（一）项的规定，系当事人陈述，不能作为证据使用，本院不予采信。

关于证据ａ10，系***与证人蔡某二人的聊天记录，为支持证人证言，经***申请，经本院许可，证人蔡某出庭作证。但经审查，蔡某系厦门市景城建设有限公司员工，该公司的负责人为***，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言”的规定，因蔡某与本案的当事人***有利害关系，故其证人证言本院不予采信。

关于证据a11，虽然腊州村委会有异议，但***与艺龙公司均无异议，且***自认收到该18950元款项，且依据《诏安县梅岭镇渔村公园景观工程建设工程施工合同》约定，在讼争工程竣工结算前，先由承包人垫付，因本案讼争工程未竣工，是否支付、收取该18950元款项与腊州村委会无关，故足以认定***有收到***转给其的招标咨询费用18950元的事实。

关于证据a12-15，系***方单方制作，没有监理单位或建设单位签字确认，不能支持***的主张。

关于腊州村委会提供的证据，艺龙公司与第三人也表示对证据无异议，***对该证据的真实性无异议，本院予以确认。

关于***提供的关于腊州村渔村公园景观工程的预算总价册，仅为其单方委托的工程价款的预算，并不能反映实际的工程量，本院不予采信。

本案诉讼过程中，为查清事实，腊州村委会申请对诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程的施工实际工程量及预算总价进行鉴定，依照规定摇号确定并经本院委托，福建众亿工程项目管理有限公司对讼争工程的工程造价进行鉴定，其于2020年11月30日作出鉴定意见书，鉴定意见如下：1、现场施工已完成造价部分的鉴定造价为661596.93元；2、争议造价部分：（1）种植土回填工程量5500m3，鉴定造价为143104.4元；（2）种植土回填工程量1620.83m3，鉴定造价为42172.34元。

***提出如下质证意见：1.本案不应当进行造价鉴定。根据建设工程施工合同司法解释二第十二条的规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”应按***提交的证据a6、a7进行结算。2.腊洲村委会在申请鉴定的前提下，未完整提供其送鉴材料列表中的第12、13、14项材料，鉴定材料不全，将导致鉴定结论的失实。3.鉴定意见中将第五.1.②.b项种植土回填工程量1620.83m3列为争议造价部分是不合理的。4.乔木胸径测量有误：不能只是用两本书夹着树干，直接用直尺水平量测。正确的方法：根据建设部2013年5月1日起实施《园林绿化工程施工及验收规范》（CJJ/T82-2012）第2.8条胸径：乔木主干高度1.3米处树干的直径，规范的量测方法：找到测量点后，再用胸径尺测出准确的数据，鉴于本次需量测的树木只有36株，要求鉴定单位每株量测，汇总统计实际测量结果作为本次鉴定依据。5.鉴定意见中的火焰木单价是套用第201809期《漳州建设工程造价管理信息》中漳州市园林及各县（市）材料信息价（见图3），乔木部分第21项火焰木地苗单价380元/株，应当按火焰木假植苗单价600元/株计取。并应增加与工程进度款申请单相一致的项目特征描述第4条，即：起挖方式:土球100*80cm，树穴130*120cm，分枝点不低于2.0m，树形优美，冠幅饱满，至少保留三级枝，三年假植苗。6.其同时承揽了综合广场工程的施工任务，过程中一并进行了综合广场工程的工程款支付申请（并附有工程量清单）。鉴定意见中将第五.1.②.a项种植土回填工程量5500m3列为争议造价部分是不尽合理。为将5515.94m3（第二次工程款支付申请）+2660m3（第一次工程款支付申请）共两项费用确定为现场施工已完成造价部分，确认为我方在综合广场工程中发生的费用。

艺龙公司与腊州村委会对鉴定意见均发表质证意见如下：一、本次鉴定是将福建艺龙环境建设有限公司承建的诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程和福建中巡建设有限公司承建的诏安县梅岭镇腊州村综合广场工程已完成工程量一并进行鉴定，并非仅对福建艺龙环境建设有限公司承建的公园景观工程项目进行鉴定。鉴于两个工程施工有交叉且难于分开，福建艺龙环境建设有限公司同意一并鉴定，但应征得福建中巡建设有限公司认可，区分各自工程已完成的工程量。二、鉴定意见书（初稿）的鉴定结果有部分错误，具体如下：（一）园林建筑工程部分：1、项目编码050201001012的园路面积实际为95平方米，并非131.75平方米；2、项目编码050201003002的路牙铺设实际长度仅为94.52米，并非780.7米；3、项目编码050201001014的园路面积实际仅为850平方米，并非1014.67平方米；4、项目编码050307016001的花池长度实际为360米，并非484米；（二）园林绿化工程部分：1、园林绿化工程的计算方式不合理，项目分项的综合单价包含养护12个月的费用，但本案原告并没有进行养护，故应该只计算苗木主材价；2、项目编码050102001002的火焰木在原清单内并无此分项，原告擅自变更可能影响工程验收，故不应计入已完工程量。3、项目编码050101010002的整理绿化用地的实际面积为694.36平方米，不可能是5747.93平方米。4、22支景观灯（2300元/支）不符合标准，不能使用，应扣减（22支x2300元）50600元。特别要说明的是：回填种植土数量方面现场并没有回填符合设计要求的种植土土壤现场已完成的工程量未经过监理与业主的验收，部分园路标高与施工工艺皆不合格，已做返工处理。

***对鉴定意见发表质证意见如下，因其本人对具体的工程量不是很清楚，所以没有办法发表本人的看法，具体以第三方鉴定机构出具的数量和业主方和施工公司商议数量为准。

本院认为，关于“闽众鉴2020第（37）号”诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程造价鉴定意见书，是本院依据当事人申请，依据法定程序选定的具有相应资质的鉴定机构做出的专业意见，且已经当事人质证，合法、有效，可以作为本案定案依据。本案讼争工程已完成部分造价为804701.33元。计算式为，种植土回（换）填的数量以5500m3计，该部分的工程造价为143104.4元，该部分工程造价加上其他现场施工已完成造价部分的鉴定造价661596.93元，合计***已完成工程的工程款为804701.33元。

关于***提出的质证意见。1.根据“建设工程施工合同司法解释二”第十二条的规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”如前所述***提交的证据a6、a7经过双方庭上的质证，其他当事人对真实性无法确认，不能作为本案诉争工程的结算依据。2.在现场勘验时鉴定人确定本案鉴定材料已具备鉴定条件，故***认为腊洲村委会未完整提供送鉴材料，导致鉴定结论失实的主张不予采信。3.关于种植土回填工程量的问题，经审查，腊州村委会提供，各方当事人均无异议的证据c2诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程第一次申请进度款完成工程量清单中确认，种植土回填工程量5500m3。故依据鉴定造价鉴定，该讼争工程量造价应为143104.4元。4.***还对鉴定机构对乔木胸径测量方法和火焰木单价的采价方式提出异议，但未提交合法、有效的证据支持其主张，故不予采信。

关于艺龙公司与腊州村委会的质证意见。1.本案现场勘验确认工程量时是以本案讼争工程为依据进行，并在现场勘验笔录由各方签名确认，故艺龙公司与腊州村委会认为是将福建艺龙环境建设有限公司承建的诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程和福建中巡建设有限公司承建的诏安县梅岭镇腊州村综合广场工程已完成工程量一并进行鉴定的主张与事实不符，不予采信。2.艺龙公司与腊州村委会对鉴定结论有关工程量和采价、计价标准提出的异议，均未相应提交合法、有效证据支持其主张，故均不予采信。

案经公开开庭审理，经举证、质证及认证，各方当事人对以下事实无异议，予以确认。

1、2018年12月29日，腊州村委会与艺龙公司签订《诏安县梅岭镇渔村公园景观工程建设工程施工合同》，约定腊州村委会的“诏安县梅岭镇渔村公园景观工程”由艺龙公司承建，合同约定：工期180天；签约合同价为1756685.67元，在第2节（专用合同条款）1.13中关于工程量清单错误的修正问题，其中合同约定“出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：本招标工程实行固定单价加风险包干合同方式，结算时按实际已完成合格工程量结算为准。”10.8暂列金额中约定“本工程所发生招标代理服务等费用，按实发生（以代理公司开具发票为准），先由承包人垫付，最终由发包人承担。在竣工结算时，由有权机构审核确认后支付。”在关于进度款支付方式和时间上，合同约定工程进度款的支付比例为80%，项目完工后支付至合同价款的85%。

2、讼争工程施工期间，艺龙公司按***指定支付给厦门市景诚建设有限公司透水砖和水泥砼材料款和机械费等计207335元，支付给漳州市信德劳务服务有限公司劳务费97578.95元。艺龙公司支付给***采购苗木款58540元，并2019年7月11日支付给***23472.55元，以上合计支付的金额为386926.5元。

3、庭审中，艺龙公司表示同意解除与***、***之间《施工承包合同书》，***表示同意，***认为双方之间的合同已经不具备履行的可能，请求解除双方合同关系。

4、***在庭审中承认其有收到***转账***的18950元招标咨询费及招标咨询服务者收到该笔款项的事实。

认定上述事实，有原被告及第三人提交后经质证无异议的如下证据为证，包括a1《诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程建设工程施工合同》；b1厦门银行客户通用回单三张(核心流水号分别为：0XX4、0XX4、0XX9)；b2厦门银行客户通用回单(核心流水号：0XX2)；b3付款申请书和业务回单；b4业务凭证/客户回单；第三人***提供的福建省亿达工程咨询有限公司漳州分公司出具的收款金额为18950元的收款收据及庭审笔录，经审查，足以认定。

本案当事人争议的焦点有三：一、讼争《工程内部承包施工合同书》是否有效；二、《工程内部承包施工合同书》是否解除；三、艺龙公司是否拖欠实际施工人的工程款，若拖欠工程款，拖欠金额的数目是多少。针对上述焦点，依据上述无异议的事实，并结合双方当事人提交的证据，及相关法律逐一予以分析，并作出认定如下：

一、关于《工程内部承包施工合同书》是否有效的问题。

***认为，腊州村委会作为建设单位对外发包诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程，由艺龙公司承揽，后艺龙公司将该项目转包给***及***的合伙体，***作为案涉项目土建部分的实际施工人。

腊州村委会认为，假设***与艺龙公司签订了涉讼工程的内部承包合同，也属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，***并没有资质承包涉讼工程，因此，***与艺龙公司签订的涉讼工程内部承包合同无效。

根据双方当事人无异议的事实，结合相关法律，本院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第二款中有规定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本案中，艺龙公司与施工方***、***签订《施工承包合同书》中约定由***与***承担诏安县梅岭镇渔村公园景观工程，合同中第二条“承包方式”中约定有“（乙方）全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同书及内部承包施工合同书条款。”等内容。据此，艺龙公司将其从腊州村委会承包的诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程均转包给***与***，违法了法律的效力性强制性规定，因此，根据《合同法》第五十二条第五项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，本案《施工承包合同书》无效。如前所述，***为本案讼争工程的实际施工人。

二、关于《施工承包合同书》是否解除的问题。

根据上述关于焦点一的分析，本案讼争《施工承包合同书》无效，自始没有法律约束力。

三、关于艺龙公司是否拖欠实际施工人的工程款，若拖欠工程款，拖欠金额的数目是多少的问题。

***认为，***作为案涉项目土建部分的实际施工人，于2018年12月26日进场施工，在施工过程中，腊州村委会对案涉项目设计方案进行了重大变更，变更幅度达到原设计图的70%，2019年5月底，腊州村委会通知***暂停施工，至2020年1月8日才正式完成规划设计。在7个月的停工期间，***仍需投入人力以维持工地现场，支付管理人员及农民工的工资共计175100元，以及现场机械台班费共计310800元。案涉项目经设计变更后，施工标的变化巨大；同时，腊州村委会对案涉项目拆迁不力，直至2019年12月3日才全部完成拆迁，导致***施工的工作面无法连续，现场施工进度受阻。针对上述变更，案涉项目履约的条件已发生根本性的变化，***请求解除与艺龙公司的承揽关系，并要求腊州村委会与艺龙公司清偿尚未支付的工程款543096元。

艺龙公司认为，一、本案建设单位并不存在延迟支付工程款的情形，***班组在渔村公园景观工程项目中领取的工程款已超过其实际施工的工程款。本案的渔村公园景观工程项目系艺龙公司向腊州村委会承建，由于考虑到腊州村委会在审批、支付工程进度款手续繁琐、周期较长，艺龙公司在申请工程进度款时会预估业主拨付工程进度款时可达到的工程量，并提前将尚未实际施工的工程量列为已完成的工程量申请工程进度款，即艺龙公司二次《工程款支付申请表》和附件中所列的完成工程量清单并非实际已完成的工程量，而是比实际完成的工程量多，本案建设单位并未延迟支付工程款。***系艺龙公司承包上述项目的一个施工班组。在业主拨付进度款后，为了激励各班组，艺龙公司足额支付给各班组（包括***的施工班组）的工程款（含各班组指定直接支付的材料款和劳务费），本案因未最后结算，***实际完成工程量未能确定，但经初步测算，艺龙公司实际支付给***班组的工程款金额为386926.5元（含***班组指定支付给厦门景诚建设公司的材料费207335元、漳州市信德劳务有限公司劳务费97578.95元和采购苗木款58540元及直接支付给***本人23472.55元），已超过其实际应领的款项，本案不存在起诉状中所述的艺龙公司等有尚未支付工程款的事实。二、***主张的工程款之外的其他索赔金额不能成立。本案系艺龙公司与腊州村委会之间存在建设工程施工合同，***作为一个施工班组与艺龙公司存在承揽关系，其只能按实际为艺龙公司提供的劳动成果（实际完成工程量）计算承揽费用，其余索赔项目均没有实施和法律依据，依法不能成立。

腊州村委会认为，一、工程须经验收，才能支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予以支持，但本案涉讼工程至今未竣工，更说不上竣工验收合格，所以腊州村委会也无须向***支付工程款项。二、***诉求与事实工程量完全不一致，并且未经验收。诉求违约损失与腊州村委会无关。首先，***施工的工程量就估算来讲，还达不到50万元的工程量，且***施工的工程量没有经过任何部门的评估造价，所以***应提供经验收合格的工程量造价，才可拿到对价的工程款。第二、***施工的工程量未经任何部门验收造价，根据腊州村委会与艺龙公司签订的“诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程建设施工合同”第14条约定：发包人审批竣工付款申请表的期限：造价审核部门出具审定报告后14天内，发包人完成竣工付款的期限为签发竣工付款申请单14天内。第三、***诉求腊州村委会承担违约赔偿损失，于法无据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上所述，***诉求腊州村委会支付其工程款没有证据予以证实，更不符合法律规定，请求法院依法驳回***的诉求。

本院认为，如前所述，根据《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”虽然《施工承包合同书》无效，但不影响《诏安县梅岭镇渔村公园景观工程建设工程施工合同》结算条款的依据及合同关于工程进度款的支付比例为80%的约定。现***已完成工程的工程款为804701.33元，该金额乘以支付比例80%为643761.06元，扣除艺龙公司已支付的386926.5元工程款，艺龙公司还应支付的工程款为256834.56元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，腊州村委会应当在欠付的建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。腊州村委会关于“本案讼争建设工程至今未竣工，更说不上竣工验收合格，其无须向***支付工程款项。”的主张缺乏法律依据，不予支持。

艺龙公司、腊州村委会还应自本案起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，向***支付利息。关于***主张的已完成工程价款以外损害赔偿，缺乏事实和法律依据，不予支持。

此外，因《诏安县梅岭镇渔村公园景观工程建设工程施工合同》约定“本工程所发生招标代理服务等费用，按实发生（以代理公司开具发票为准），先由承包人垫付，最终由发包人承担。在竣工结算时，由有权机构审核确认后支付。”故***先行垫付的18950元，根据合同约定，该笔招标代理服务费应在验收后一并支付。

案经本院公开开庭审理，经举证、质证和认证，对本案事实做出如下认定：

2018年12月29日，腊州村委会与艺龙公司签订《诏安县梅岭镇渔村公园景观工程建设工程施工合同》，约定腊州村委会的“诏安县梅岭镇渔村公园景观工程”由艺龙公司承建，合同约定：工期180天；签约合同价为1756685.67元，在第2节（专用合同条款）1.13中关于工程量清单错误的修正问题，其中合同约定“出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：本招标工程实行固定单价加风险包干合同方式，结算时按实际已完成合格工程量结算为准。”10.8暂列金额中约定“本工程所发生招标代理服务等费用，按实发生（以代理公司开具发票为准），先由承包人垫付，最终由发包人承担。”在关于进度款支付方式和时间上，合同约定工程进度款的支付比例为80%，项目完工后支付至合同价款的85%。此外，艺龙公司与施工方***、***签订《施工承包合同书》，由***与***承担诏安县梅岭镇渔村公园景观工程，该合同约定有“全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同书及内部承包施工合同书条款。”等内容。艺龙公司还与厦门市景城建设有限公司签订了《机械设备租赁合同》和《建设工程材料供应合同》，***均在该合同的厦门市景城建设有限公司公章下的负责人处签字。后安县梅岭镇渔村公园景观工程由***方实际施工。期间，艺龙公司按***指定支付给厦门市景诚建设有限公司透水砖和水泥砼材料款和机械费等计207335元，支付给漳州市信德劳务服务有限公司劳务费97578.95元。艺龙公司支付给***采购苗木款58540元，并2019年7月11日支付给***23472.55元，以上合计支付的金额为386926.5元。***在庭审中陈述其有收到***转账***的18950元招标咨询费。2020年7月29日，腊州村委会申请对诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程的施工实际工程量及预算总价进行鉴定，本院根据摇号结果，选取并委托福建众亿工程项目管理有限公司对本案讼争工程造价进行鉴定，该公司于2020年11月30日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、现场施工已完成造价部分的鉴定造价为661596.93元；2、争议造价部分：（1）种植土回填工程量5500m3，鉴定造价为143104.4元；（2）种植土回填工程量1620.83m3，鉴定造价为42172.34元。

综上事实，本院认为，腊州村委会与艺龙公司签订《诏安县梅岭镇渔村公园景观工程建设工程施工合同》，艺龙公司系本案讼争工程的承建人，腊州村委会系发包人。艺龙公司与施工方***、***签订的《施工承包合同书》中约定由***与***承包诏安县梅岭镇渔村公园景观工程，合同中第二条“承包方式”中约定有“（乙方）全面履行甲方与建设单位签订的工程施工合同书及内部承包施工合同书条款。”等内容。可见，艺龙公司将其从腊州村委会承包的诏安县梅岭镇腊州村渔村公园景观工程转包给***与***，违法了法律的效力性强制性规定，故《施工承包合同书》为无效合同，***为本案的实际施工人。根据《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”虽然《施工承包合同书》无效，但并不影响《诏安县梅岭镇渔村公园景观工程建设工程施工合同》结算条款的依据及合同关于工程进度款的支付比例为80%的约定。***已完成工程的工程款为804701.33元，该金额乘以支付比例80%为643761.06元，扣除艺龙公司已支付的386926.5元工程款，艺龙公司还应支付的工程款为256834.56元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，腊州村委会应当在欠付的建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因***未能及时收到工程款，艺龙公司、腊州村委会还应自本案起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，向***支付利息。关于***主张的因变更设计导致的停工损失等，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于是否应当返还咨询费的问题，因《诏安县梅岭镇渔村公园景观工程建设工程施工合同》约定“本工程所发生招标代理服务等费用，按实发生（以代理公司开具发票为准），先由承包人垫付，最终由发包人承担。在竣工结算时，由有权机构审核确认后支付。”因此，***先行垫付的18950元，根据合同约定，该笔招标代理服务费应在验收后一并支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、福建艺龙环境建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款256834.56元及利息（自起诉之日至清偿全部款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），并由诏安县梅岭镇腊州村村民委员会应在欠付工程款范围内对***承担责任；

二、驳回***其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费15240元，由福建艺龙环境建设有限公司负担3374元，***负担11866元。财产保全申请费5000元，由福建艺龙环境建设有限公司负担1107元，***负担3893元。鉴定费17200元，由福建艺龙环境建设有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审　判　长　　胡　凯

审　判　员　　刘燕华

人民陪审员　　沈炎明

二〇二一年二月十八日

法官　助理　　陈　昕

书　记　员　　林仕平

附注：

执行申请提示

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。