章丘市东昌建筑装饰有限公司、山东**房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省商河县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0126民初3200号

原告：章丘市东昌建筑装饰有限公司，住所地济南市章丘区双山街道城东工业园。

法定代表人：张艳芳，董事长。

委托诉讼代理人：张昌军，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙小虎，山东法冠律师事务所律师。

被告：山东**房地产开发有限公司，住所地商河县贾庄镇政府驻地。

法定代表人：李磊，总经理。

委托诉讼代理人：曹飞虎，山东金钥匙律师事务所律师。

被告：山东**房地产开发有限公司商河分公司，住所地商河县贾庄镇贾庄街。

代表人：李磊，总经理。

委托诉讼代理人：曹飞虎，山东金钥匙律师事务所律师。

原告章丘市东昌建筑装饰有限公司（以下简称“东昌公司”）与被告山东**房地产开发有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月3日立案后，东昌公司申请追加山东**房地产开发有限公司商河分公司（以下简称“**分公司”）为被告，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，于2020年12月22日组织质证，2021年2月23日、2021年3月16日公开开庭进行了审理。东昌公司的委托诉讼代理人张昌军、孙小虎，**公司及**分公司的共同委托诉讼代理人曹飞虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东昌公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款8300398.12元并支付所欠工程款利息；2.诉讼费用、保证保险费用由被告承担。在案件审理过程中，东昌公司变更第一项诉讼请求为：判令被告支付工程款10600398.12元并支付所欠工程款利息。事实与理由：2011年11月15日，东昌公司与被告签订《建设工程施工合同》，被告将商河县贾庄镇驻地**花园小区4栋楼房（19＃、20＃、21＃、22＃）的工程发包给东昌公司施工。2012年4月9日，因**花园地下水位高无法按照原图纸施工，东昌公司与被告签订《建设工程补充合同》。2014年6月份上述4栋楼房建成竣工，于2014年8月27日竣工验收合格。在合同履行过程中，被告方一直未按合同约定支付工程款，至今仍欠工程款。被告迟延支付工程款的行为已经严重侵犯了东昌公司的合法权益，现依法提起诉讼，请判如诉讼请求。

**公司辩称，1.**公司并非本案的适格被告，本案也不符合追加被告的情形，应判决驳回东昌公司的诉讼请求；2.东昌公司应明确本案的义务主体以及**公司、**分公司之间的责任形式；3.**分公司作为涉案工程款的支付主体，在东昌公司未向**分公司主张工程款之前，不能直接将**公司列为被告。4.东昌公司提起本案诉讼已经超过诉讼时效，丧失了胜诉权；5.东昌公司主张10600398.12元工程款与事实不符；6.**分公司已经足额支付了工程款，东昌公司提起本案诉讼没有事实和法律依据；7.东昌公司以低于双方约定的价格出售房屋，损害了双方的利益，东昌公司应承担不利后果。

**分公司辩称，1.本案不符合必须共同诉讼的情形，不应追加**分公司作为共同被告，东昌公司起诉**公司系被告主体不适格，应判决驳回东昌公司的诉讼请求；2.东昌公司应明确本案的义务主体以及**公司、**分公司之间的责任形式；3.东昌公司提起本案诉讼已经超过诉讼时效，丧失了胜诉权；4.东昌公司主张10600398.12元工程款与事实不符；5**分公司已经足额支付了工程款，东昌公司提起本案诉讼没有事实和法律依据；6.东昌公司以低于双方约定的价格出售房屋，损害了双方的利益，东昌公司应承担不利后果。

本院经审理认定事实如下：2011年11月2日，东昌公司与王玉振签订工程承包合同，双方约定东昌公司将承揽的商河**花苑19＃至22＃住宅楼工程分包给王玉振施工，约定乙方上交工程总造价的6.13％。2011年11月15日**分公司与东昌公司签订《建设工程施工合同》，合同约定**分公司将位于商河县发包给东昌公司施工。2012年4月9日，**分公司与东昌公司签订《建设工程补充合同》。2012年6月8日，**公司出具《授权委托书》，委托贾月江在“商河县贾庄镇**花苑19＃、20＃、21＃、22＃四栋住宅楼”的开发建设中，作为**公司的委托代理人。2012年6月8日，**公司出具《委托书》，委托张明华、贾月江、张运友、朱燕、王春燕5名同志组成**花苑售楼部班子。

2013年7月19日，**分公司与东昌公司签订《**花苑开工协议》，协议约定新开工部分由**公司直接与分包人结算，最后由东昌公司打条纳入结算。2013年7月22日，**公司与东昌公司签订《**花苑19＃、20＃、21＃、22＃楼甲方甩项部分工程管理说明》，约定：“1、新开工部分（四栋楼室内外工程在2013年7月19日以后与相关分包人签订施工合同的部分）定为**公司甩项部分。甩项部分的价格及工期经**公司认可后，以东昌公司与相关分包人签订的施工合同为准。2、**公司甩项部分的现场配合和作业协调由乙方负责。3、**公司甩项部分若因质量等原因产生维修费用，由**公司承担。4、**公司支付给东昌公司甩项部分的管理配合费，费率为5％。5、王玉振、马树利已施工的19＃、20＃、21＃、22＃楼部分，应交东昌公司的管理费用改由**公司承担（费率为工程总造价的6.13％）”。

本案争议的焦点问题，本院认定如下：

一、本案是否超过诉讼时效。东昌公司辩称，自2015年至今的多个案件中，被告方的主要答辩理由就是售房款中的工程款和回购金是否存在剩余抵扣问题，因此不存在工程款超诉讼时效。本院认为，自2015年至今的多个案件中，均提及东昌公司的工程款问题，该案未超过诉讼时效。

二、东昌公司主张的工程款数额。

1.王玉振施工部分的数额。（2015）商民初字第1182号民事判决书确认工程款共计21861083.94元，双方均无异议，本院予以确认。

2.王玉振施工部分的管理费。

东昌公司提交《**花苑19＃、20＃、21＃、22＃楼甲方甩项部分工程管理说明》，第5条约定王玉振、马树利已施工的19＃、20＃、21＃、22＃楼部分，应交东昌公司的管理费用改由**公司承担（费率为工程总造价的6.13％），计算方式为：21861083.94元×6.13％＝1340084.45元。**公司、**分公司认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本院认为，2011年11月2日，东昌公司与王玉振签订工程承包合同，约定乙方上交工程总造价的6.13％，此管理费系承包单位向实际施工人收取的费用。本案中，该合同已经被认定为无效合同，东昌公司也未举证证明履行了相关的管理职责并支付了相应管理费，故对东昌该公司要求支付管理费的主张，本院不予支持。

3.“图纸内”甩项部分工程款。

东昌公司主张工程款2469659.6元、税金111134.68元、管理费123482.98元，合计2704277.26元。

东昌公司提交六份分包合同，分别为李锡涛（两份合同）、张卫东、济南天桥区雁门经销处（田鑫）、师东海、卢云振，以上六份分包合同均已结算，**公司、**分公司均不申请鉴定，本院依据上述合同及结算确认工程款为2469659.6元。

关于税金，双方并未约定税金的承担方式，现东昌公司主张由**公司、**分公司缴纳相关税金，**公司、**分公司不同意承担，故对东昌公司主张的税金，本院不予支持。

关于管理费，《**花苑19＃、20＃、21＃、22＃楼甲方甩项部分工程管理说明》第4条约定，**公司支付东昌公司甩项部分的管理配合费，费率为5％。此管理费系管理配合费，是承包方向发包方收取，因双方有约定，本院确认管理配合费为123482.98元（2469659.6元×5％）。

综上，“图纸内”甩项部分工程款确定为2593142.58元（2469659.6元＋123482.98元）。

4．“图纸外”甩项部分工程款。

东昌公司主张工程款1994666.05元、税金89759.97元、管理费99733.30元，合计2184159.32元。

东昌公司提供六份合同，分别为张玉芹、商河奥德能源有限公司、商河县金玲水暖安装部、姚传社、贾学勇、师长啸，本院对有争议的事实认定如下：

**公司、**分公司认为张玉芹从事的装修工程，系由东昌公司自作主张将简装改为精装，应由东昌公司自行承担该笔费用。东昌该公司提供《**花苑19#、20#、21#、22#商住楼工程变更说明》，证明由简装改为精装系**公司提出。故本院对**公司、**分公司的主张不予认可。东昌公司提交《东昌建筑公司商河**花苑内装工程结算表》，结算金额为846858.69元，本院予以确认。

**公司、**分公司对与商河奥德能源有限公司签订的天然气合同的真实性无异议，认为该合同系**分公司与商河奥德能源有限公司签订的，与东昌公司无关。东昌公司主张该部分工程属于图纸外甩项工程，根据《**花苑19#、20#、21#、22#楼甲方甩项部分工程管理说明》的约定，该部分计入东昌公司与**公司双方的结算总值。东昌公司提交缴款人为“朱燕”的《现金缴款单》一份，交款金额为15万元，东昌公司同意支付剩余款项，共计336000元，本院予以确认。

与商河县金玲水暖安装部合同金额共计177600元，东昌公司提交商河县金玲水暖安装部出具的证明一张及发票一张，证明已经支付金额为90300元，东昌公司同意支付剩余款项，对于该合同金额，本院确认为177600元；与姚传社绿化承包合同，东昌公司提交发票一张，金额为81500元，其中1500元系补栽的金额，现只主张80000元，本院予以确认；与贾学勇的道路及部分花砖地面工程合同，东昌公司提供相关的结算表，结算金额为549207.36元，本院予以确认；与师长啸的通道砌墙工程金额为5000元，**公司、**分公司无异议，本院予以确认。

关于税金，双方并未约定税金的承担方式，现东昌公司主张由**公司、**分公司缴纳相关税金，**公司、**分公司不同意承担，故对东昌公司主张的税金，本院不予支持。

关于管理费，《**花苑19＃、20＃、21＃、22＃楼甲方甩项部分工程管理说明》第4条约定，**公司支付东昌公司甩项部分的管理配合费，费率为5％。本院确认管理配合费为99733.3元（1994666.05元×5％）。

综上，“图纸外”甩项部分工程款确定为2094399.35元（1994666.05元＋99733.3元）。

5.垫支售楼部相关费用共计571923.31元。

东昌公司提交**公司2012年6月8日出具的《委托书》，该委托书载明：“现委托张明华、贾月江、张运友、朱燕、王春燕5名同志组成**花苑售楼部班子……以上5人的工资、售楼部相关费用、项目土地使用税（以实际交付为准）及上述四栋楼的工程监理费（7.3万元）暂由东昌公司垫付，等四栋商住楼竣工结算时，一并计入工程造价中……”。

东昌公司提交三张由贾好龙出具的收到条予以证明三年的租赁费30000元；三十张电费收据共计20439.31元；自来水费收据一张计26740元、自来水安装费收据一张计5683元，合计32423元；广电网络发票两张，合计26400元；厨房安装发票一张计4000元；电话费发票17张，计4810元；5名销售人员的工资表共计453600元，均有5人的签名、捺印。以上费用合计571672.31元，本院予以确认。

6.垫支该项目土地使用税。东昌公司提交三张税收通用缴款书共计152396.36元，本院予以确认。

7.垫支监理费73000元，东昌公司提交收据两张共计73000元，本院予以确认。

8.**公司向东昌公司借款2502500元。

东昌公司提交借款协议一份及三份购房协议，载明由东昌公司代**公司偿还员工集资款87.5万元（刘刚39万元、刘福兰39万元、徐东义9.5万元），以工程款结算的方式偿还此笔借款。以上借款，本院确认本金为875000元。

9.关于房款折抵数额。

东昌公司主张房款折抵数额为20789026.52元，该房款数额包括（2015）商民初字第1182号民事判决书确定的3426382.6元房屋折抵款，本院予以确认。

**公司、**分公司提交马树利、王玉振的收到条复印件及银行电子回单复印件，证明向马树利、王玉振支付工程款440000元。东昌公司不予认可，主张应以（2015）商民初字第1182号民事判决书确定的数额为准。本院认为，（2015）商民初字第1182号民事判决书已经认定**分公司支付的工程款为房屋作价款3426382.6元，故对**公司、**分公司的主张不予认可。

**公司、**分公司提交张明华的收到条，证明向张明华支付工程款591256元。东昌公司辩称，一方面，（2015）商民初字第1182号民事判决书已经确认**分公司并未依据建设工程合同向东昌公司支付工程款。另一方面，经核实**花苑四栋楼的房款信息，张明华手写的收到工程款591256元落款日期为2014年10月9日，系20-10（李召波）、22-30（贾立玉）两户房款的数额，两户的交款时间是2014年10月9日，数额正好是591256元。本院认为，（2015）商民初字第1182号民事判决书已经确认**分公司并未依据建设工程合同向东昌公司支付工程款，且收到条的数额和时间也与20-10（李召波）、22-30（贾立玉）两户房款的数额和交款时间相吻合，单纯的收到条不足以证实另外向张明华支付过该工程款，故本院对**公司、**分公司的主张不予认可。

10.东昌公司提交诉讼财产保全责任保险电子发票一张，数额为15120元。

本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**分公司与东昌公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程补充合同》均为无效合同，涉案四栋楼房已被本院（2015）商民初字第1182号民事判决书认定2014年8月27日为竣工日期，故东昌公司可以要求支付工程款。庭审中，东昌公司主张欠付工程款数额为8972898.12元。

本案中，东昌公司工程款欠付数额认定为7431668.02元（21861083.94元＋2593142.58元＋2094399.35元＋571672.31元＋152396.36元＋73000元＋875000元－20789026.52元）。

关于利息，借款本金875000元约定自协议签订之日起即2012年11月19日开始计息。对于其他工程款，约定工程竣工验收合格，付款70％，半年内付95％，两年内付99.5％，五年内付清。故，2014年8月27日前，应付款5202167.61元（7431668.02元×70％），2015年2月27日前，应付款7060084.62元（7431668.02元×95％），2016年8月27日前，应付款7394509.68元（7431668.02元×99.5％）,2019年8月27日前，应付款7431668.02元。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告山东**房地产开发有限公司、山东**房地产开发有限公司商河分公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告章丘市东昌建筑装饰有限公司欠付工程款7431668.02元及利息（以875000元为基数，自2012年11月19日起至2014年8月26日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以5202167.61元为基数，自2014年8月27日起至2015年2月26日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以7060084.62元为基数，自2015年2月27日起至2016年8月26日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以7394509.68元为基数，自2016年8月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以7394509.68元为基数，自2019年8月20起至2019年8月26日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以7431668.02元为基数，自2019年8月27日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告山东**房地产开发有限公司、山东**房地产开发有限公司商河分公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告章丘市东昌建筑装饰有限公司诉讼财产保全责任保险保费15120元；

三、驳回原告章丘市东昌建筑装饰有限公司其他诉讼请求。

案件受理费74610元，保全费5000元，合计79610元，原告章丘市东昌建筑装饰有限公司负担12815元，被告山东**房地产开发有限公司、山东**房地产开发有限公司商河分公司负担66795元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审 判 员　刘新安

二〇二一年六月三日

法官助理　杨　琦

书 记 员　陈振华

书 记 员　王　昊