悉地（北京）国际建筑设计顾问有限公司与某某劳务合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2023）京03民终7933号 上诉人（原审被告）：悉地（北京）国际建筑设计顾问有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路12号院3号楼一层。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，女，1959年11月10日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市青山区。 委托诉讼代理人：**，北京市京***事务所律师。 上诉人悉地（北京）国际建筑设计顾问有限公司（以下简称悉地公司）因与被上诉人**劳务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初85530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 悉地公司上诉请求：1.判决悉地公司无需向**支付2018年度和2019年1月至11月的绩效薪酬共计414000元；2.判令本案诉讼费用由**承担。事实与理由：一、判决书对案件事实未予查清，适用法律错误。以至于对**的薪酬待遇判断错误，且对悉地公司提交的多份证据及主张观点置若罔闻。判决书第7页载明“虽然双方在2015年2月1日签订的无固定期限劳动合同不发生缔结劳动关系的法律效果，但该合同中的薪酬待遇条款仍应当作为确定**劳务费用的合同依据，该条款对双方仍具有约束力。”从前述内容可知，一审法院认定悉地公司向**支付2018年度及2019年度绩效薪酬的依据是双方在2015年2月1日签订的无固定期限劳动合同。但是自2014年**退休后，悉地公司一直按照每月19500（人民币，税前）的标准向**发放劳务报酬，从未向其发放过绩效奖金，在此期间**亦表示过异议，双方已通过实际行为对原合同内容进行了变更，悉地公司已按约定足额支付了劳务报酬，无需额外向**支付绩效奖金。庭审结束后悉地公司依法庭要求提供了**“人员利用率严重不达标”的邮件等证据但判决书中均未提及。1.**已经通过默示的方式与悉地公司就原合同的内容进行了变更，一审法院应当以变更后的合同内容作为审判的依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第六条载明“关于用人单位调整劳动者工作内容和工资报酬的问题（一）用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视为双方对变更达成一致。”《中华人民共和国民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”据此，当事人的默示在符合相应条件下将视为其意思表示，默示视为同意的规则也适用于处理劳动争议案件。**退休后悉地公司便未向其发放过绩效奖金，一直按照每月19500（人民币，税前）的标准向**发放劳务报酬，其岗位亦从部门“总经理”调整为“管理”。自2014年至双方劳务关系结束后**从未对报酬事宜表示过异议，此期间悉地公司亦按公司安排至新岗位上班，且已经实际履行超过一个月。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，可以认定双方就合同内容的变更已协商一致，该变更内容是合法有效的。根据双方于2019年10月12日补签的《退休返聘协议》也可以看出，**对此也是完全认可的。2.**退休后，悉地公司一直按照每月19500（人民币，税前）的标准向**发放劳务报酬，从未发放过绩效奖金，双方一直按此标准实际履行。《退休返聘协议》和《离职手续文件》则以书面形式对双方实际履行情况进行了确认，是实际履行内容书面化的表现。（1）劳务关系不同于劳动关系，劳务合同属于一般民事合同，合同双方的权利义务受《中华人民共和国民法典》约束。《中华人民共和国民法典》第四百六十九条规定：当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”从上述规定可以看出，未采用书面形式订立合同，若一方当事人已经履行主要义务且对方接受，那么该合同即成立，权利义务内容依照双方实际履行的内容。本案中，在**退休后，悉地公司一直按照每月19500（人民币，税前）的标准向**发放劳务报酬，从未发放过绩效奖金，双方一直按此标准实际履行；故双方在长期实践中，通过实际履行已经形成了19500（人民币，税前）的劳务报酬标准。（2）2019年10月12日，**与悉地公司补签了《退休返聘协议》，其中第九条载明：“甲方向乙方支付的报酬标准为19500元/每月（人民币，税前）。经协商一致，甲方可根据乙方的工作能力、工作表现、岗位变动、身体因素等情况调整乙方报酬标准。报酬发放的其他约定：无。”该条款亦是基于双方虽未签订书面协议但已实际履行的内容约定的，以书面形式对双方实际履行情况进行了确认，是实际履行内容书面化的表现。这也说明**对其劳务报酬的金额和构成是知情并且认可的。（3）《退休返聘协议》第二条载明：“若乙方开始工作时间与协议订立时间不一致，以实际到岗之日为协议起始时间，建立聘用关系。”该条款也说明了，规范双方劳务关系的《退休返聘协议》约定了“以实际到岗之日为协议起始时间”，**于2014年11月退休，《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；”根据该规定**已不具备确立劳动的主体资格，故2014年12月1日为《退休返聘协议》的协议起始时间，彼时双方正式建立聘用关系。双方之所以补签《退休返聘协议》亦是为了保障《劳动合同》终止后未订立书面劳务协议期间悉地公司与**的权利和义务，**出于自愿签订了该协议，也能够说明其对双方劳务关系存续期间关于劳务报酬的金额和构成是知情并且认可的。综上所述，双方通过实际履行形成了19500（人民币，税前）的劳务报酬标准，又以《退休返聘协议》和《离职手续文件》的书面形式对双方实际履行情况进行了确认；在**隐瞒自己已经退休的事实导致错误签署的劳动合同并不成立的情况下，双方的劳务关系形成之日为《退休返聘协议》中约定的实际到岗之日，双方的权利义务应以《退休返聘协议》为依据；悉地公司已经依约全部履行完毕，并不拖欠**任何劳务报酬。3.**对于错误签署105226-3号劳动合同具有主要过错。**不应因其违反“诚信原则”的行为而获利，否则有违社会主义核心价值观。**在庭审中自认：其在签定105226-3号劳动合同时，未向公司声明已经退休；在签订105226-3号劳动合同后，**才自己将退休证上传至公司系统网盘中。悉地公司查询系统网盘中的时间，发现退休证的上传时间为2015年6月12日。对比前后时间即可看出：**于2014年11月已经退休，但**不但没有第一时间告知公司自己退休的情况，反而隐瞒了自己已经退休的事实，有意误导公司于2015年2月和其签订了105226-3号劳动合同。直到2015年6月12日，才在未告知任何人的情况下自己将退休证上传至公司系统网盘中。因**入职时与悉地公司约定，自己的关系留在中治南方武汉钢铁设计研究院有限公司（即**退休证上所记载的单位），故悉地公司并不能第一时间知晓**是否已经办理了退休证；又因悉地公司员工人数较多（约6000人），加上公司人事更迭，未能及时发现和更正悉地公司的行为，工作上虽然具有瑕疵，但是错误签署劳动合同的主要过错在于**。因为**在进入退休状态后，具有如实向公司报告的义务。《中华人民共和国民法典》“总则部分”“基本规定”第五条至第七条，分别强调了：民事主体从事民事活动，应当遵循“自愿原则”“公平原则”“诚信原则”。**隐瞒自己已经退休的事实，使公司在不清楚的情况下和其签订了105226-3号劳动合同，违反了“诚信原则”，公司未在“自愿”状态下进行评估，形成的合同结果自然也违反了“公平原则”。故，**对于错误签署105226-3号劳动合同具有主要过错。**不应因其违反“诚信原则”的行为而获利，否则有违社会主义核心价值观。4.即使按照劳动合同，年度绩效奖金并非属于法律规定用人单位必须发放的款项，公司有权决定是否发放、如何发放、向哪类员工发放。故即使是在正常劳动关系存续期间，悉地公司也有权根据**的工作表现决定不予发放绩效奖金。（1）从约定角度，劳动合同约定了公司可以“酌情”发放奖金，没有必须要发放年终奖的限定。《劳动合同》第十一条约定：“甲方可根据经营效益和乙方工作表现和业绩酌情发放奖金。”该条款明确了悉地公司可以根据公司的“经营效益”以及**的“工作表现和业绩”“酌情”发放奖金，“酌情”两字点明了可以发放、也可以不发放，可以发放多、也可以发放少，没有必须要发放多少的限定。（2）从法律角度，年终奖并非属于法律规定用人单位必须发放的款项，是否发放年终奖属于用人单位自主经营权范畴。《中华人民共和国劳动法》第四十七条载明：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”年终奖作为一种特殊奖励，是由用人单位自主决定发放与否及发放标准。在国家法律层面上，没有对年终奖的强制性统一规定，因此，年终奖并非属于法律规定用人单位必须发放的款项。公司员工是否享受年终奖，应当享受多少年终奖均属于用人单位自行决定的范畴。中国法院网2018年1月31日刊登的《年终奖纠纷案增多法官提醒维权注意留证据》1-文中阐述：“很多人对奖金发放存在认识误区：认为别的单位发了年终奖，本单位就要发；去年发了多少，今年必须还得这个数，不能少！”法官介绍，其实，我国法律对年终奖并无强制性的统一规定，除非双方在劳动合同或薪酬确认单等文件中单独约定了工资性奖金外，用人单位有权根据本单位的经营状况、劳动者的工作岗位及绩效表现等综合因素，自主确定年终奖等各类奖金是否发放、发放的条件及发放标准。（3）因**带领团队表现越来越差，2018年已经远远不能完成公司的指标，公司才最终决定在2019年5月份将其团队取消，合并入北京机电设计中心。即使是在正常劳动关系存续期间，悉地公司也有权根据**的工作表现决定不予发放绩效奖金。举例如下：2018年7月26日北京区域运营服务中心发给**的邮件显示，因**带领的团队人员利用率严重不达标，公司提示其团队6月份的利用率仅为12%，累计人员利用率仅35%；而集团的基本要求为85%。**虽回复邮件对统计数据表示了异议，但其自己统计的数据：6月份的利用率仅为59.2%，累计人员利用率仅44%，距离85%仍然相差巨大。2018年8月29日北京区域运营服务中心再次发给**的邮件提示其团队7月份的利用率仅为44.87%，累计人员利用率仅36.6%，“7月份之前团队人员利用率指标距目标要求差距巨大”。因**带领团队表现越来越差，公司才最终决定在2019年5月份将其团队取消，合并入北京机电设计中心。在合并入北京机电设计中心后，发现其团队项目完成度远落后于其已经发放的薪酬奖金，进而影响了整个部门后续的收益发放。劳动合同载明了公司根据经营效益和乙方工作表现和业绩酌情发放奖金，故即使是在正常劳动关系存续期间，悉地公司也有权根据**的工作表现决定不予发放绩效奖金。（4）从判例角度，以往的多个判例亦遵循了以上原则。包括：（2017）粤0305民初11031号、（2021）京01民终4136号、（2013）海民初字第22377号。二、一审法院程序违法，**当庭提交了两百多页的证据，因受线上开庭形式和时间所限无法清晰的查看，又因线上开庭证据无法下载，故悉地公司当庭及庭后多次要求法庭将该补充证据邮寄给我方，但一直未收到；我方至今都不知道其详细内容。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条载明“人民法院对逾期提供证据的当事人处以罚款的，可以结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额等因素，确定罚款数额。根据上述规定可以看出我国法律对当事人的举证是有期限限制的。一般情况下，当事人必须在法律规定的期限内行使举证的权利和义务，否则就要承担举证不能或举证不力的责任。且受线上开庭形式和时间所限致使悉地公司无法清晰的查看**当庭补充的证据，又因线上开庭证据无法下载，悉地公司曾多次要求法庭将该补充证据邮寄给我方，但一直未收到；我方至今都不知道其详细内容。基于上述原因悉地公司未对**当庭补充的证据进行充分质证，亦没有收到该证据，一审法院审判程序严重违法。 **辩称，同意一审判决，不同意悉地公司的上诉请求和理由。 **向一审法院提出诉讼请求：判令悉地公司支付2018年度绩效薪酬216000元、2019年度绩效薪酬198000元，并支付以欠付绩效薪酬414000元为基数，自2021年8月1日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院认定事实：悉地公司原名称为中建（北京）国际设计顾问有限公司，2012年7月19日变更为现名称。 2008年3月3日，**与中建国际（深圳）设计顾问有限公司签订劳动合同，劳动合同期限3年，自2008年3月3日起至2011年3月2日止。 2012年1月1日，**与悉地公司签订劳动合同，劳动合同期限3年，自2012年1月1日起至2015年1月31日止，工作岗位为悉地公司机电事业部门总经理职位，工作地点为北京，工作制为标准工作制，月基本工资为19300元（人民币，税前），浮动薪酬（含绩效奖金和其他所有薪酬）在年终进行考核发放。 2014年12月，**取得职工退休证，退休证记载**参加工作时间为1977年8月，退休时间为2014年11月。 2015年2月1日，**与悉地公司签订一份无固定期限劳动合同，合同期从2015年2月1日起计算，工作岗位为DI机电北京总经办部门管理职位，工作地点为北京，工作制为标准工作制，月基本工资为19500元（人民币，税前），浮动薪酬（含绩效奖金和其他所有薪酬）在年终进行考核发放。 2019年10月12日，**与悉地公司签订一份退休返聘协议，协议期限自2019年12月1日至2020年11月30日，协议未明确写明**工作岗位，工作地点为北京，工作时间安排为标准工作制，报酬支付标准为每月19500元（人民币，税前），无其他报酬发放约定。 2019年10月29日，悉地公司向**发出《终止劳务关系通知书》，核心内容为通知**自2019年11月30日起终止与**的劳务关系，工资发放至2019年11月30日等。 庭审中，**主张悉地公司未如期发放2018年1月至12月及2019年1月至11月的绩效薪酬，**就此提交两份公证其在悉地公司处工作邮箱内电子邮件内容的公证书，证明绩效薪酬发放条件为对应年度团队账户余额为正数，其中2018年度**同等级别员工的绩效薪酬发放条件为对应年度团队账户余额为正数且回函率大于90%，而**所在团队符合上述条件，且绩效分配方案中记载**2018年度绩效金额为216000元；**还提交了时任员工**1、**2、**、***出具的书面证言及前述员工的银行账户交易明细，证明2018年度绩效薪酬已经实际发放。就其所主张的2019年度绩效薪酬，**主张按目标年薪45万元与12个月基本工资的差额及**2019年度实际工作的时间按比例计算，**提交时任员工**2针对2019年度绩效薪酬发放情况另行出具的书面证言及**2的2020年银行账户交易明细等证据，证明2019年度绩效薪酬亦已经实际发放；**还提交时任员工**出具的书面证言及**的银行账户交易明细，证明2019年度绩效薪酬已于2020年年初实际发放，绩效金额与2018年度绩效发放标准相同。 悉地公司对**的上述主张和证据不予认可，称公司未对**2018年度和2019年度的绩效薪酬进行过准确计算。悉地公司另提交**2010年至2019年的薪酬数据、公司网盘系统截图等证据，据此主张**系在双方签订无固定期限劳动合同后的2015年6月12日才通过公司网盘系统上传了其本人的退休证，而悉地公司自2015年度开始即停止向**发放绩效薪酬。**表示其所提交公证书显示悉地公司至迟在2019年4月25日就已经知晓**属于退休返聘人员，且双方签订的各份合同均记载了**的出生日期，故悉地公司对**2014年11月退休的事实应属明知；就悉地公司提交的薪酬数据，**主张薪酬数据中2016年5月至2016年10月所列“其他补款”共计100200元即为2015年度的绩效薪酬，而2016年度、2017年度因团队账户余额为负，故2016年度和2017年度无绩效薪酬发放。经查，**所提交公证书中显示**曾于2019年6月5日向悉地公司发出一份电子邮件，邮件记载“我们团队2015-2017年均没有年终绩效”。 另，**于本案审理期间申请诉讼财产保全，申请查封、扣押、冻结悉地公司名下价值420000元的财产并提供了华安财产保险股份有限公司北京分公司出具的诉讼财产保全保险担保书作为担保，一审法院于2022年12月26日作出（2021）京0105民初85530号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结悉地公司名下价值420000元的财产，**为此预交了诉讼保全费2620元。 一审法院认为，根据庭审查明的事实，**实际于2014年11月退休，此后**和悉地公司于2015年2月1日又签订“无固定期限劳动合同”，根据劳动法和劳动合同法的相关规定，该“无固定期限劳动合同”在悉地公司之间不发生缔结劳动关系的法律效果，故原悉地公司之间自2014年12月1日起即属于劳务合同关系。 虽然双方在2015年2月1日签订的无固定期限劳动合同不发生缔结劳动关系的法律效果，但该合同中的薪酬待遇条款仍应当作为确定**劳务费用的合同依据，该条款对双方仍具有约束力。悉地公司虽辩称**未及时告知其退休的事实，但双方签订的2008年3月3日劳动合同、2012年1月1日劳动合同首部均明确记载了**的出生日期，悉地公司应当知晓**的退休时间，此外，**所提交公证书中2019年4月25日的电子邮件也可以证实悉地公司掌握**退休状态的时间早于悉地公司所称**上传退休证的时间。鉴于上述因素，一审法院认为悉地公司应当按照其浮动薪酬制度向**支付劳务费用。 就2018年度的绩效薪酬，一审法院结合**提交的公证书、证人证言及证人的银行账户交易明细审查后认为**主张的2018年度绩效薪酬数额于法有据，应予以支持。就2019年度的绩效薪酬，一审法院结合**举证情况认定应比照2018年度绩效薪酬，并根据**2019年实际提供劳务的时间按比例计算，**主张的数额与一审法院计算数额一致，故悉地公司应支付**的2019年度绩效薪酬为198000元。 **主张的利息没有充分依据，一审法院不予支持。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，一审法院判决：一、悉地（北京）国际建筑设计顾问有限公司于判决生效后七日内向**支付2018年度和2019年1月至11月的绩效薪酬共计414000元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全费2620元，由悉地（北京）国际建筑设计顾问有限公司负担[**已预交，悉地（北京）国际建筑设计顾问有限公司于判决生效后七日内支付给**]。一审案件受理费7510元，由悉地（北京）国际建筑设计顾问有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为悉地公司是否应当向**支付2018年度和2019年1月至11月的绩效薪酬。 根据查明的事实，**于2014年11月退休，故悉地公司与**之间的关系自2014年12月1日起应按劳务关系处理。双方于2015年2月1日签订的无固定期限劳动合同约定了薪酬待遇条款，此后并未另行约定涉诉期间的薪酬待遇。双方签订的2008年3月3日劳动合同、2012年1月1日劳动合同首部均明确记载了**的出生日期，**所提交公证书中2019年4月25日的电子邮件也可以证实悉地公司掌握**退休状态的时间早于悉地公司所称**上传退休证的时间，一审法院综合上述情况认定悉地公司应当知晓**的退休时间，应当以无固定期限劳动合同中的约定作为确定**劳务费的合同依据，悉地应当按照其浮动薪酬制度向**支付劳务费用，并无不当。一审法院结合**提交的公证书、证人证言及证人的银行账户交易明细、**提供劳务时间等核算**的2018年度和2019年1月至11月的绩效薪酬，判决的数额并无不妥，本院予以维持。 一审中悉地公司对于**提交的证据已质证，其关于一审法院未向其邮寄证据、违反法定程序的上诉意见缺乏依据，本院不予采信。 综上所述，悉地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7510元，由悉地（北京）国际建筑设计顾问有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月十九日 法官助理*** 书记员***