**、宁夏建设投资集团钢结构有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁01民终3314号 上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：**，宁夏天器律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，宁夏天器律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏建设投资集团钢结构有限公司（**夏建工集团钢结构有限公司）。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**2，宁夏朔方律师事务所律师。 原审被告：**，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人**因与被上诉人宁夏建设投资集团钢结构有限公司（以下简称宁夏建投钢结构公司）、原审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2021）宁0106民初15033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **的上诉请求：1．请求贵院依法撤销银川市金凤区人民法院作出的民事判决第一项，改判驳回被上诉人宁夏建设投资集团钢结构有限公司要求上诉人支付工程款的诉讼请求，或裁定发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定案涉《森林公园物美工程量确认单》与《建筑安装工程施工合同》约定的工程不是同一项工程，《森林公园物美工程量确认单》中的项目系新增工程系主观推断，无有效证据证明，缺乏事实依据，事实认定错误。1．一审法院简单机械地以“案涉《建筑安装工程施工合同》与《森林公园物美工程量确认单》中记载的工程名称不同”为由判定二者不是同一项工程，系事实认定错误。2．一审法院以“案涉《森林公园物美工程量确认单》中记载的结算依据套用2008年宁夏回族自治区建设工程造价计价定额，材差执行2012年二期属于案涉《建筑安装工程施工合同》约定的新增工程量计价方式”为由，推定《森林公园物美工程量确认单》与《建筑安装工程施工合同》不是同一项工程，系事实认定错误。3．一审法院以“被上诉人提交的与上诉人及小何的通话记录均有结算工程量的表述……如果《森林公园物美工程量确认单》仅是对合同约定工程量的核对，就应在该确认单中记载合同约定的所谓两个桥（实际是钢结构平台）的工程量，不可能将其遗漏……且《森林公园物美工程量确认单》中第二项出现新增字样”为由推定确认单与施工合同不是同一项工程，系事实认定错误。4．一审法院以“……75万元价格无论如何也无法完成整个案涉工程项目”为由判定案涉《建筑安装工程施工合同》与《森林公园物美工程量确认单》不是同一项工程，纯属主观推测，毫无事实和法律依据。5．上诉人认为，案涉《森林公园物美工程量确认单》中所列三个施工项目均属《建筑安装工程施工合同》约定范围内的施工内容，而非合同外增加工程项目，一审法院对此应依法予以认定。二、被上诉人未依法及时行使权利，其向人民法院主张工程款时已经超过诉讼时效，一审法院以“……一直持续到诉讼时也未能就案涉工程形成一致结算意见，工程价款金额不确定”作为怠于行使诉讼权利的事由，继而认定“被上诉人诉请工程款的主张未超过法定诉讼时效”，缺乏事实和法律依据。三、案涉工程总造价为75万元，上诉人**已经付清全部工程款，不存在欠付情形。综上所述，本案诉争工程价款为一次性包死固定造价，并不存在合同外增加工程量的情形，上诉人已经足额付清工程款，被上诉人的起诉也早已超过法定诉讼时效期间，一审法院对此事实查明不清，认定错误，严重背离事实损害了上诉人的合法权益，故此，恳请贵院予以支持，**裁判。 宁夏建投钢结构公司辩称，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 **未作答辩。 宁夏建投钢结构公司向一审法院提起诉讼请求：1．判令二被告连带支付原告工程款1899014元；2．判令二被告连带支付原告自2013年8月20日至付清款项期间的债务利息，按年息3.85％计算；3．被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告宁夏建设投资集团钢结构有限公司原名为宁夏建工集团钢结构有限公司，2017年04月11日变更为现名称，公司具有钢结构专业承包二级资质。2012年07月02日，被告**（发包方，甲方）与宁夏建工集团钢结构有限公司（承包方，乙方）签订了《建筑安装工程施工合同》，约定：甲方将森林公园物美超市三层即森林公园拉普斯置业E段三层钢结构工程发包给乙方施工；承包方式为包工包料；承包范围为施工图范围内的土建基础（墙体、屋面砼现浇、防水等全部土建工程）、钢结构制作安装工程；2012年7月1日开工，于2012年8月20日竣工；合同价款为75万元，一次性包死；**指派**（**）为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，协助乙方办理变更、签证、验收登记手续和其他事宜；工程款支付方式和时间为：合同签订后发包人支付给承包人30万元的工程备料款，钢结构安装完毕后付至合同总价款的80％，整体工程安装完工经验收合格后支付至合同总价款的95％（不出具工程发票），剩余5％作为质保金，质保期为一年，一年后无任何质量问题无息退还质保金。双方还补充约定：合同价未计入的工程内容，经甲方确认后，结算时据实调整。合同甲方处**签名，委托代理人处**（**）签名；乙方加盖了公司印章并由法定代表人及委托代理人签名。合同签订后，被告**于2012年07月04日向原告付款30万元，原告进场施工。2014年08月16日，被告**在《森林公园物美工程量确认单》上签署意见为“量已核”并签名，该《工程量确认单》内容为：一、电梯井部分：1．森林公园电梯井、楼梯制作安装工程量78.122吨，工作内容为制作、安装、喷砂除锈、刷油4遍、运输、搭设脚手架，其中33.2吨为甲供材；2．钢通道制作（消防通道）14.1吨（未安装）；二、新增电梯井（加高），工作量15.99吨，工作内容为制作、安装、喷砂除锈、刷油、运输、吊装、搭架子；三、**餐厅夹层、楼梯，工作量29.17吨，工作内容为制作、安装、喷砂除锈、刷油4遍、运输、吊装、搭架子、防火。在该结算单中注明：“结算依据套用2008年宁夏回族自治区建设工程造价计价定额，材差执行2012年二期”。被告**又于2013年01月14日向原告付款10万元，2014年01月30日付款2万元，2014年10月29日付款10万元。被告自称于2012年12月01日向原告付款20万元，共付款72万元。因双方对原告施工的工程内容、价款存在争议，双方未形成结算意见，被告**再未向原告付款。现原告依据其自行制作的《工程结算书》向一审法院提起诉讼。 审理中，一审法院根据原告的申请委托宁**业通工程咨询有限责任公司对《森林公园物美工程量确认单》上确认的森林公园电梯井、楼梯制作安装，新增电梯井（加高），**餐厅夹层、楼梯工程进行工程造价鉴定，宁**业通工程咨询有限责任公司于2022年03月29日出具了《森林公园物美工程量确认单（1．电梯井、楼梯制作安装；2．新增电梯井（加高）；3．**餐厅夹层、楼梯）工程造价鉴定意见书》（宁正价鉴［2022］第0020号），鉴定意见为：一、确定性意见：1．电梯井、楼梯制作安装703203元；2．新增电梯井（加高）229862元；3．**餐厅夹层、楼梯386961元，扣除税金42292元后，合计1277734元（扣除甲供材）。二、选择性意见：1．电梯井、楼梯制作安装税金22530元；2．新增电梯井（加高）税金7364元；3．**餐厅夹层、楼梯税金12398元，合计税金为42292元。原告向鉴定机构支付鉴定费13000元。 一审法院认为，被告**建设的案涉项目未取得建设工程规划***等规划审批手续，且在本案起诉时也未能取得建设工程规划***等规划审批手续，故原告与被告**签订的《建筑安装工程施工合同》系无效合同，虽然双方签订的合同无效，但原告将施工完成的工程交付被告**占有使用，原告有权比照合同约定的计价方式取得工程价款。本案双方争议的焦点问题是原告施工的工程量及原告起诉是否超过了法律规定的诉讼时效。关于原告施工的工程量问题，双方意见分歧在《森林公园物美工程量确认单》中“1．电梯井、楼梯制作安装；2．新增电梯井（加高）；3．**餐厅夹层、楼梯”与合同约定的“森林公园物美超市××层钢结构工程的土建基础（墙体、屋面砼现浇、防水等全部土建工程）、钢结构制作安装工程”是否是同一项工程。就该问题一审法院分析认定如下：第一，从工程的名称和范围看《森林公园物美工程量确认单》和《建筑安装工程施工合同》不是同一项工程。《建筑安装工程施工合同》约定的工程名称和范围为“森林公园物美超市三层即森林公园拉普斯置业E段三层钢结构工程的土建基础（墙体、屋面砼现浇、防水等等全部土建工程）、钢结构制作安装工程”，《森林公园物美工程量确认单》中确认的工程名称和范围为“1．电梯井、楼梯制作安装；2．新增电梯井（加高）；3．**餐厅夹层、楼梯”，《建筑安装工程施工合同》工程指向为“物美超市三层即森林公园拉普斯置业E段三层钢结构工程”，《森林公园物美工程量确认单》工程主要指向为“电梯井、楼梯制作安装”和“新增电梯井（加高）”。第二，从约定的结算方式看，《森林公园物美工程量确认单》和《建筑安装工程施工合同》不是同一项工程。《建筑安装工程施工合同》明确约定图纸范围内工程采用一次性包死合同价计价，并未约定其他计价方式，同时还在合同中约定“合同价未计入的工程内容，经甲方确认后，结算时据实调整”，表明合同约定的“森林公园物美超市××层钢结构工程的土建基础（墙体、屋面砼现浇、防水等全部土建工程）、钢结构制作安装工程”不再进行任何方式的结算，只有新增工程量才在甲方（被告）确认后，另行计价。而《森林公园物美工程量确认单》中的“电梯井、楼梯制作安装”和“新增电梯井（加高）”等工程计价方式明确为“结算依据套用2008年宁夏回族自治区建设工程造价计价定额，材差执行2012年二期”，该计价方式与合同约定的固定总价明显不同，符合合同约定的新增工程量计价方式即“合同价未计入的工程内容，经甲方确认后，结算时据实调整”。第三，从双方提交的证据分析，《森林公园物美工程量确认单》和《建筑安装工程施工合同》不是同一项工程。原告提交的与被告**及小何的通话记录，均有结算工程量的表述，说明原告完成的工程量不仅仅是合同内工程量，如果仅是合同内工程量只需在工程量核实后按合同约定价款付款即可。同时，在被告提交的与原告公司相关人员通话记录和被告**陈述，表明原告施工的工程有两个桥（实际是钢结构平台）、6部电梯的电梯井及**餐厅夹层钢结构，《森林公园物美工程量确认单》上记载的工程明确为电梯井钢结构工程和**餐厅工程项目，并无被告**所称的两个桥（实际是钢结构平台）工程，在一审法院询问被告**时，**认可合同约定的工程实际是物美超市三层钢结构平台工程，如果《森林公园物美工程量确认单》仅是对合同约定工程量的核对，就应在《森林公园物美工程量确认单》中记载该平台工程的工程量，不可能将合同约定工程量遗漏，况且在《森林公园物美工程量确认单》中第二项出现“新增”字样，进一步表明两项工程并非同一项工程。第四，从材料使用量分析，《森林公园物美工程量确认单》和《建筑安装工程施工合同》不是同一项工程。原被告合同内工程价款为75万元包死价，承包方式为包工包料，按照该价格核算，合同内钢结构工程主材即钢材费用不会高于该价格的40％即30万元，而《森林公园物美工程量确认单》中仅材料使用量就达124吨，按照当时的钢材市价计算材料价格超过60万元，仅仅75万元的价格无论如何也无法完成《森林公园物美工程量确认单》中的工程，原告是钢结构专业施工企业，不可能出现如此重大预算错误。综上，原告施工的工程量应为合同约定的固定价款工程和《森林公园物美工程量确认单》中的新增工程。根据鉴定意见和合同总价，原告施工的不含税工程价款为2027734元（750000元＋1277734元）。原告起诉时自认被告付款72万元，案涉工程尚欠工程款1307734元未付。关于原告的主张是否超过诉讼时效问题。案涉工程并无明确的验收时间，也无实际交付使用的具体时间，能够确认的时间节点是**在《森林公园物美工程量确认单》上签字的时间节点，即2014年08月16日以及被告自称的2014年12月01日向原告付款20万元的时间节点。但是，该时间节点双方并未形成工程款的结算意见，此后双方又对工程量存在较大争议，一直持续到诉讼时也未能就案涉工程形成一致结算意见，在此情况下原告选择提起诉讼，并在诉讼期间通过委托鉴定机构作出造价鉴定才确定了被告欠付原告工程款的具体金额，从而明确了原告权益受损的具体情况，故原告不存在超过诉讼时效的情形，被告的该抗辩意见不成立。同理，该项工程在诉讼前因双方对工程量存在较大分歧，并未形成结算意见，支付工程款的期限不能确定，并非被告单方原因导致付款迟延，故原告主张的利息，一审法院不予支持。被告**受被告**委托为被告**管理案涉工程，产生的法律责任应由被告**承担，故原告主张由被告**承担连带责任无事实和法律依据，其该项诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，判决：一、被告**于判决生效后十日内向原告宁夏建设投资集团钢结构有限公司支付工程款1307734元；二、驳回原告宁夏建设投资集团钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21891元，鉴定费13000元，合计34891元，由原告宁夏建设投资集团钢结构有限公司负担13420元，被告**负担21471元。 本院二审期间，当事人未向法庭提交证据。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有二：一是《森林公园物美工程确认单》中“1．电梯井、楼梯制作安装；2．新增电梯井（加高）；3．**餐厅夹层、楼梯”与《建设安装工程施工合同》中“森林公园物美超市三层即森林公园拉普斯置业E段三层钢结构工程的土建基础（墙体、屋面砼现浇、防水等全部土建工程）”是否一致。对此，一审法院结合《森林公园物美工程确认单》《建设安装工程施工合同》，当事人提交的通话录音、当事人当庭陈述，从工程名称和范围、结算方式、证据是否可以相互印证及材料使用量等角度进行分析，说理充分，可以确认《森林公园物美工程确认单》中项目为新增项目，故对**的主张，不予支持。二是本案是否超过诉讼时效。经查，案涉工程无明确的验收时间，也无实际交付使用的具体时间，**虽在《森林公园物美工程量确认单》上签字，但双方并未结算，对工程量也存在争议，债权债务关系并未最终确定，诉讼时效尚未开始起算，不存在超过诉讼时效的问题，故一审法院认定无误。综上，**的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21891元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　马　云 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十三日 法官助理　陈　丹 书 记 员　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。 1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产； 2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒； 3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、 通过媒体公布等措施予以惩戒； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定 罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。