苏州建设（集团）规划建筑设计院有限责任公司与昆山市裕大房地产有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏05民终6501号

上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山市裕大房地产有限公司,住所地江苏省昆山市张浦镇江**春堤花苑**号楼**室,组织机构代码79832066-X。

法定代表人胡正山，该公司董事长。

委托诉讼代理人唐明华、李维涵，江苏益友天元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州建设（集团）规划建筑设计院有限责任公司,住所地江苏省苏州市平江区江星路**号**室，组织机构代码74069592-8。

法定代表人：张琴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江益民，该公司常务副院长。

委托诉讼代理人：缪登友，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律

师。

上诉人昆山市裕大房地产有限公司（以下简称裕大公司）因与被上诉人苏州建设（集团）规划建筑设计院有限责任公司（以下简称苏州建筑设计院）建设工程设计合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人裕大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回苏州建筑设计院的一审诉讼请求，改判支持裕大公司一审反诉请求，一、二审诉讼费均由苏州建筑设计院负担。事实和理由：一、一审法院对重要事实未能查清。1、一审法院未能查明设计方案、施工图的计容面积及超容积率的程度。由于规划指标规定的容积率为1.6，事实是由于计容面积、容积率严重超标，图纸已经无法通过修改而通过审核，理由是为了使容积率达标计算得出下调的计容面积为31060.925平方米，而讼争项目最高总计容面积才96947.68平方米，下调比例高达32%。2、一审法院未能查明诉争图纸能否通过修改而达标。一审法院在调查取证时应当对相关部门中专业人士进行调查，而一审法院听取的是规划部门合规部人员的意见，因此调查的结果不能反映案件的真实情况。同时，可以通过怎样的修改达到通过审核的目的，一审法院也未查明。另外若修改过大，必然导致施工图与设计方案不一致，由于一审法院未能查明重要事实，此种情况未能考虑。即使修改幅度过大规划部门仍然通过审批，但如建筑面积大幅度减少，势必影响裕大公司开发整个项目的盈亏，必然导致达不到裕大公司签订设计合同的目的。3、一审法院未能查明重新做设计方案的原因。裕大公司在形成审批过程中，通过咨询得知施工图严重超容积率，无法通过调整达标，必须砍去大量建筑，并非裕大公司无端要求重做设计方案。4、一审法院未能查明重新做的设计方案反复修改的原因。由于苏州建筑设计院重新做的设计方案不符合项目所在地张浦镇政府的规划要求，裕大公司虽多次将重新做的设计方案上报，但均未能通过审批。裕大公司一审中提出向张浦镇政府有关部门调查核实的申请，但一审法院并未对相关事实进行调查核实。5、一审法院未能查明裕大公司因设计合同纠纷造成的具体损失。裕大公司在一审中针对自身的经济损失委托苏州德衡会计师事务所进行审计并出具《专项审计报告》，但一审法院对裕大公司的实际经济损失未予以认定。二、一审判决对重要证据所证明的事实未予以认定。1、裕大公司一审中提供了《昆山市规划局建设用地规划设计要点》，在双方对该证据证明的规范指标存在不同意见时，一审法院未能查明规划指标，更未能认定容积率等重要指标。2、在双方前后都提供《建筑面积测量报告》并且对两份报告中计容面积存在重大差异的情况下，一审法院未能调查核实真实的计容面积，也未示明双方进一步举证说明。三、一审判决未能充分采纳《司法鉴定意见书》。1、《司法鉴定意见书》鉴定意见明确施工图为无效图纸，不得使用等意见，一审法院在过错责任划分时未能充分考虑。该意见书鉴定的工作量仅仅是工作量绝对值的鉴定，而法院认定的工作量应该必须是有效工作量。鉴定机构在鉴定过程中接受委托鉴定的只能是工作量，不具备区分有效工作量的条件。2、《司法鉴定意见书》对景观施工图认定的工作量不能予以认定。景观施工图从未交付给裕大公司，并且落款并非苏州建筑设计院，并非苏州建筑设计院制作，不能认定为诉争的配套图。诉争项目施工图没有完成，也没有通过审批，在定稿前无法设计景观施工图，苏州建筑设计院也不具备设计景观施工图的条件和基础。即使苏州建筑设计院进行了设计，也属于扩大损失的行为，相应法律责任也应由苏州建筑设计院承担。另外不能确定景观施工图设计的时间，无法排除事后制作的可能。3、一审中，苏州建筑设计院认为设计已全部完成，但经司法鉴定只是部分完成，故鉴定费应由苏州建筑设计院全部承担。四、一审判决存在错误。1、过错责任划分认定错误。苏州建筑设计院是专业设计单位，具有资质，应由其对设计成果负责，《司法鉴定意见书》也证实设计方案、施工图、景观绿化图未能完成，为废图，不得使用，法律责任应由苏州建筑设计院承担。苏州建筑设计院设计的施工图容积率高达2.1127，而规划的容积率为1.6，下调比例高达32%，无法通过修改达标。裕大公司在得知施工图严重超容积率后，立即要求苏州建筑设计院重新出具设计方案，重新设计，不存在扩大损失之行为，没有任何过错。故一审判决认定裕大公司承担75%的过错责任，显然错误。2、设计费认定错误。《司法鉴定意见书》认定的工作量仅是绝对值，法院认定设计费总额应当参考工作量。设计费总额根据过错责任划分后由双方各自承担，但因过错责任认定错误，导致设计费承担比例发生错误。重新做设计方案不应当增加设计费，更不应当由裕大公司承担。裕大公司通知苏州建筑设计院重做设计方案是因为之前通过审批的设计方案无法深化且无法通过修改答辩。苏州建筑设计院重新做的设计方案亦未能通过审批，无效不能使用，不应当另行计算设计费。3、一审判决认定裕大公司经济损失全部由裕大公司自行承担的认定错误。因苏州建筑设计院的原因导致图纸无效不能使用，过错责任应全部归苏州建筑设计院，故裕大公司的经济损失也应由苏州建筑设计院全部赔偿。一审判决既然认定苏州建筑设计院承担25%的过错责任，但对裕大公司产生的经济损失，并未判决苏州建筑设计院承担25%的赔偿责任，显然错误。4、既然苏州建筑设计院设计成果为废图，无法提供合格的设计成果，导致裕大公司合同目的不能实现，已构成根本违约，苏州建筑设计院应返还已取得的设计费。综上，请求二审法院改判支持裕大公司的上诉请求。

被上诉人苏州建筑设计院辩称，1、《建筑面积测量报告》中计容面积和统计率多少，都可以通过修改设计方案进行调整，无鉴定必要，无法修改的上诉理由没有证据支持。裕大公司也承认是利益驱使让其忽视了合同义务和社会责任。裕大公司不配合才是施工图不能进一步优化的根本原因。根据裕大公司上诉状陈述内容表明，施工图并非不可调整，违规获取最大商业利益才是根本原因。重新设计方案不能被张浦镇政府通过仅是结果，原因是裕大公司不接受苏州建筑设计院按国家规范调整施工图的意见，责任不在苏州建筑设计院。通过审核的方案的施工图与容积率相差很小，业主第一次已委托测绘部门进行过测量。第二次委托测绘由于2014年7月苏州出台了“苏规管【2014】8号”文件导致新方案必须要按新规测绘面积，所以测绘面积增加很多。施工图审核仅剩余一条“以消防审查意见为准”，但消防业主并未报审。苏州建筑设计院并未违约，确定裕大公司损失并无意义。2、《昆山市规划局建设用地规划设计要点》所载之规划指标及容积率指标多少，仅是涉案设计合同的履行参照，并非涉及成果及其工作成果本身，关键是裕大公司是否愿意并指示苏州建筑设计院对涉及内容作必要修改以契合上述指标。两份《建筑面积测量报告》计容面积差异大小并不是关键，关键是裕大公司是否愿意并指示苏州建筑设计院调整方案以契合规范指标要求。3、因为裕大公司过错导致图纸无效，图纸无效并不等于工作量不存在，裕大公司仍应根据合同履行付款义务。裕大公司以是否通过审批决定自己是否满意设计成果，并未反思自己无视规范要求，片面追求利润最大化的观点，过于功利和不务实际。景观施工图根据裕大公司要求制作，且符合设计基本流程。一审法院对鉴定费已在确定诉讼费时做了合理分配。4、裕大公司无视规范要求，片面追求利润最大化，不允许苏州建筑设计院做施工面积调整是施工图不能达标的根本原因，过错明显。有效工作量是苏州建筑设计院已产生的设计工作量，一审判决在设计费中已考量过错比例，故设计费认定正确。裕大公司经济损失即使存在，并非设计成果本身的直接损失，苏州建筑设计院不应承担。经鉴定确认的有效设计成果部分的设计费，不应返还。综上，请求二审法院驳回裕大公司的上诉，维持原判。

原审原告苏州建筑设计院向一审法院起诉请求：1、裕大公司支付原告设计费4887400元，2、裕大公司赔偿苏州建筑设计院实际损失200000元（以应付款为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自合同约定的付款时间计算至本案判决生效时间），3、诉讼费用由裕大公司承担。

反诉原告裕大公司向一审法院反诉请求：1、苏州建筑设计院立即退还裕大公司设计费3182500元及利息暂计38.56万元（分别以已支付给苏州建筑设计院的设计费为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率暂计算至2015年4月25日，要求算至实际归还之日）；2、苏州建筑设计院赔偿裕大公司损失176306995元（按已支付工程费用65031938元的支付金额及时间，自2010年10月17日按中国人民银行同期同档贷款利率计算至2015年5月1日为18022594元，减去第一项反诉请求已主张的385600元，还主张17636995万元）；3、苏州建筑设计院承担反诉诉讼费用。

一审法院认定事实：

一、合同签订情况：

2010年4月23日，苏州建筑设计院取得建筑行业（建筑工程）甲级资质。2011年6月27日，裕大公司（甲方）与苏州建筑设计院（乙方）签订《工程设计合同（方案）》一份，约定：一、项目名称为银都广场方案设计，项目位于昆山市张浦镇新吴街南，银河路西，通湖路东，用地60587.49平方米，建设建筑面积95000平方米，地下面积约20，地下面积约**平方米的商业项目方意见、规划建设主管部门下达的项目规划意见书、来往的书面文件、会议纪要等；二、乙方根据甲方及规划意见书要求，结合该地块周边环境，完成方案设计，在合同签订后三十天向甲方提供设计成果；三、如乙方提供的方案未获得规划部门批准认可，则方案设计补偿费为30万元，如乙方提供的设计方案获得规划部门批准认可，设计费按单价40元/㎡计（包括方案设计费、施工图、人防、景观设计费等），面积按有资质的测绘单位最终实测面积计算，如乙方提供的设计方案获得规划部门批准认可，本合同继续履行，则甲方与上海市础联建筑设计有限公司终止合同，所支付该公司的前期费用480000由乙方承担，从乙方施工图设计费中扣除，方案设计补偿费为300000元，甲方应在合同签订后五日内支付100000元，提供方案成果后5日内支付200000元；四、甲方未按约定时间支付设计费，乙方有权顺延以及暂停设计工作，乙方的工作成果均应符合主管地政府现行的工作程序、规范、标准、规程、技术规定及审查等要求，并协助甲方完成方案报批手续。

2011年11月30日，苏州建筑设计院、裕大公司双方签订《建设工程设计合同（一）》一份，约定：一、设计内容包括:1、银都广场工程方案设计（总平面布置图、单体建筑平立剖面图、效果图和景观绿化方案设计等），2、施工图设计（单体的建筑、机构、给排水、电气施工设计、消防设计，还包括平面布置图、总平面消防、总平面给排水、道路等）、人防设计及景观绿化施工图设计；二、发包人向设计人提交设计委托、要求，建设项目批准文件，建设项目规划批准书，土地使用证、1:500地形图，宗地及界址图**地址勘察报告；三、设**地址勘察报告年12月10日提交设计报批方案图，方案设计通过后80日内提交工程设计施工图；四、本合同设计收费5230000元，第一次付费于本合同签订后一个星期内支付总设计费的10%即523000元，第二次付费于设计方案通过后一个星期内支付15%即784500元，第三次付费于施工图交付后一个星期内支付15%784500元，第四次付费于施工图通过审查后一个星期内支付30%即1569000元，第五次付费于一期完成一层结构后一个星期内支付10%即523000元，第六次付费于一期完成三层结构后一个星期内支付10%即523000元，第七次付费于工程竣工验收后一个星期内支付10%即523000元（第一次付费是扣除已经支付的工程设计合同中已经支付的费用，第四次付费时扣除裕大公司之前支付给上海市基联建筑设计有限公司的费用480000元，实际设计费按初步设计概算核定，实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行据实结算）；五、发包人变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误或所提交资料作较大修改，以致造成设计人设计需返工时，双方除需另行协商签订补充协议、重新明确有关条款外，发包人应按设计人所耗工作量向设计人增付设计费；五、在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同的，已经开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的设计工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一般支付，超过一半时，该计算设计费的全部支付。

2013年3月4日，苏州建筑设计院、裕大公司双方再签订《补充协议》，约定：原设计合同地下一层35750平方米，地上1-11层95，地上**层**平方米50平方米，现地下二层71409平方米，地上1-11层96812平方，地上**层**平方米，增加建筑面积37472平方米，设计难度增加，按40元/㎡，增加费用为1498800元；支付方式：第一次付费于本合同签订后一个星期内支付10%即150000元，第二次付费于设计方案通过后一个星期内支付15%即225000元，第三次付费于施工图交付后一个星期内支付15%即225000元，第四次付费于施工图通过审查后一个星期内支付30%即450000元，第五次付费于一期完成一层结构后一个星期内支付10%即150000元，第六次付费于一期完成三层结构后一个星期内支付10%即150000元，第七次付费于工程竣工验收后一个星期内支付10%即148800元。

2013年12月31日，苏州建筑设计院、裕大公司双方又签订《补充协议》一份，约定:银都广场项目施工图已完成，根据2013年8月2日会议讨论，业主要求做如下调整：A区：中庭增加增加一组自动扶梯，三层增设两部活体、两个隔油池，取消沿新吴街一层至地下室A-7#、A-9#疏散梯等等，总修改面积34599.21平方米，与业主沟通后补偿设计费按18元/平方米收取，即622800元；B区：总修改面积22721.97平方米，按18元/平方米收取，即409000元；地下室：总修改面积15000平方米左右；地下室方友好关系，不收取修改费用；以上增加设计费用为1031800元，第一次付费于本合同签订后一个星期内支付90%即928800元，第二次付费于施工图通过审查后一个星期内支付10%即103000元。

二、合同履行情况：

上述《工程设计合同（方案）》签订后，苏州建筑设计院自2011年5月至2012年12月期间先后多轮提供设计方案文本，2012年12月向裕大公司提交的涉案项目设计方案于2013年2月通过昆山市规划局审批。事后，苏州建筑设计院的叶琪与裕大公司的龚经理及陈烨通过QQ聊天、电话等方式磋商方案设计和施工图设计事宜，根据QQ聊天记录可以确认以下事实：苏州建筑设计院于2013年4月10日向裕大公司发送《人防工程规划审批申请表》，于2013年5月2日将人防工程的图纸及效果图发送裕大公司；2013年5月23日苏州建筑设计院已将消防工程图纸递交消防部门审核；2013年8月22日双方开始讨论修改方案并于9月5日定下修改后的项目方案；2014年2月24日裕大公司方提出中间铺位分割原则按规划批准的以单线划分，否则很难通过；2014年3月12日，苏州建筑设计院按裕大公司要求调整设计方案，同时双方对停车位是否符合指标进行了沟通；2014年4月8日，裕大公司向苏州建筑设计院确认调整后的方案不再改变，要求继续深化；2014年4月9日，苏州建筑设计院又向裕大公司发送了银都总图，裕大公司全面确认苏州建筑设计院修改的规划总平面图，以进行下一步的方案深化设计及施工图优化设计；2014年4月18日，裕大公司要求苏州建筑设计院按调整后的方案做文本；2014年4月28日，双方确认容积率未超标；2014年5月6日，裕大公司向苏州建筑设计院通报规划部门已基本确认，接下来做方案文本和施工图；2014年5月19日，苏州建筑设计院要求裕大公司给一个方案用于报批，另外再做一个方案；2014年5月23日，裕大公司保证不再改动，准备桩基工程；2014年6月4日，苏州建筑设计院已向裕大公司寄送方案文本；2014年6月10日，裕大公司通知苏州建筑设计院重新调整，重做文本；2014年6月17日，裕大公司总结公司老板对商业缺乏信心，不管是什么方案，总觉得无法销售，改成小商铺，虽然好销售，但是总价高，真正投资的人不会要。

根据庭审中双方陈述及QQ聊天记录可确认：苏州建筑设计院已向裕大公司提交涉案项目桩基工程方案及图纸，部分桩基工程已施工完毕，苏州建筑设计院向裕大公司提供多轮设计方案，后根据设计方案制作了施工图、人防设计并向裕大公司交付设计成果，苏州建筑设计院制作的景观绿化施工图截止本案诉讼未提交裕大公司。

2014年4月9日，裕大公司向苏州建筑设计院发送《工作联系函》一份，载明：银都商业广场项目规划、审图均已通过，但各参建方对该项目销售方案计算容积率的方法误解，导致全面修改，经多轮讨论及磋商，确定以苏州建筑设计院修改的2014年4月9日规划总平面为准，进行下一步的方案深化设计及施工图优化设计：1、1#楼原则上建设一层改为3层，相应楼层层高做相应调整，同时屋面增设停车场，2、7#楼改按二层设计，做一、二层的小商铺，相应楼层层高做相应调整，同时屋面增设停车场，车道从南侧红线边二条车道上7#楼屋面，再转上1#楼屋面，3、增加一栋6#楼，按二层设计，做一袋二层的小商铺，4、在1#、7#、6#下设地下一层，主要做乐购超市、人防工程及地下停车场；上述部分地下桩基先行确认以便先期开工；5、在用地的东侧、地下室的外侧中心设计四栋4层商业用房，**地下室的外侧中心设计**栋**层商业用房时间及内容与原、裕大公司双方的QQ聊天记录吻合。

2014年7月31日，裕大公司向苏州建筑设计院发送《工作联系函》，确认：银都商业广场项目2014年修改的工作包括：1、2014年3月19日工作联系单修改的内容已完成，未提供文本；2、2014年4月9日工作联系函修改的内容已完成，未提供文本；3、2014年4月9日工作联系单修改的内容已完成，未提供文本；4、2014年5月修改工作均以电话与电脑QQ的联系方式，修改工作已完成并于5月19日与5月29日分别以文本形式提供；5、2014年6月修改工作成果于2014年7月以文本形式提供。

苏州建筑设计院应裕大公司要求重新做设计方案，先后进行了八个版本的修改，分别为：2014年3月19日设计文本，2014年4月9日设计文本、2014年4月20日设计文本、2014年5月19日设计文本、2014年6月设计文本、2014年7月设计文本、2014年12月16日设计文本、2014年12月24日设计文本。其中前五个版本的设计文本是在裕大公司书面明确定稿方案的前提下，苏州建筑设计院从总体规划到建筑单体设计，再到相应的技术措施的完善，采用了循序渐进方法完成的方案设计成果，第六个版本方案设计调整使得地面以上的家商业建筑单体数量由之前已经定稿的七个单体调整为纠九个单体，最后两个版本的方案设计仅对建筑排布进行简单调整，裕大公司未书面确认签收。

2013年6月25日，裕大公司委托昆山市宏鑫数码测绘有限公司对涉案工程即昆山市张浦镇银都商业广场项目进行测绘，该测绘公司于2014年1月7日向裕大公司出具了《昆山市房屋建筑面积测量报告（预测）》一套。2015年4月20日，裕大公司再委托昆山市宏鑫数码测绘有限公司出具《昆山市房屋建筑面积测量报告（预测）》一套，两套测量报告显示总建筑面积存在差异，前一套测量报告与一审法院于2015年9月11日向昆山市规划局调取的提交审核备案的测绘报告一致。

三、设计费用的支付情况及涉案项目实际投入情况：

裕大公司为向苏州建筑设计院支付的设计费用包括：2011年7月5日支付100000元，2012年4月5日支付423000元，2013年3月21日支付679500元，2013年6月13日支付480000元，2013年8月9日支付500000元，2014年1月22日支付1000000元，合计3182500元。

裕大公司为证明对张浦镇银都商业广场开发项目投入损失，于2015年4月27日委托苏州德衡会计师事务所对涉案项目投入情况进行审计，设计报告载明：截止2015年3月31日，“张浦镇银都商业广场开发项目”实际投入75296831.38元，已支付工程费用为65031938.36元。该报告另注明：本报告仅供公司对了结项目实际投入情况使用。

四、设计成果审查情况：

苏州建筑设计院进行的首轮设计方案已于2013年2月通过规划部门审批，但因施工图设计未获审核通过，未取得项目建设工程规划许可证。针对规划部门对施工图设计未审核通过的原因，裕大公司提交了2006年11月27日昆山市规划部门对涉案工程所在地块下发的《昆山市规划局建设用地规划设计要点》，该设计要点载明：商业用地的容积率≤1.6，建筑密度≤40%，建设项目用地同时符合有关标准、规范和基数规定，如与本要点有关要求相抵触，应及时联系，本要点有效期为6个月。2014年1月17日，裕大公司向昆山市规划局提交一套设计成果，申报建设工程规划许可证，规划部门向苏州建筑设计院出具审核意见如下：建筑密度超方案；2#楼限高超50米；地下商业超方案；容积率超过规划设；地下商业超方案案中建设项目是成体板块形式的，施工图设计中的建筑面积超过了方案面积，导致容积率超标，不能通过审核；内部分割取消等等。经一审法院2015年9月11日与规划部门审核意见人核实：上述审核意见出具后裕大公司此后并未再提交修改过的图纸，也未向规划部门提交人防设计及景观设计施工图，容积率是可以通过修改建筑面积来降低的，修改后可能达标，规划许可证主要审核建筑总体布局、外立面效果、容积率、建筑密度，当时的审核意见主要是计容面积、建筑高度存在问题。

根据一审法院2015年9月11日向规划部门调查的结果，可查明：1、涉案建设项目的设计方案在2013年2月通过审批时为块状方案，即商业综合体，建成后的运营状态有开发商的运行实力决定，调查近期裕大公司又针对原地块提交了新的规划设计方案，以条状商业为主，并未同意审批；2、建设规划部门审查颁发规划许可证的流程是：建设单位取得发改、环保、土地等部门的核准手续后向归还部门提交设计方案，审查批准后，设计单位根据设计方案进行施工图设计，施工图完成后把建设部门审图中心审核，一并提交规划部门审查，若施工图与审批通过的设计方案不一致则不能通过审核取得规划许可证。

涉案项目的施工图审查包括：施工图设计审查（含桩基基础施工图审查）、人防施工图审查、消防审查、防雷审查等，各项审查情况如下：1、对于桩基部分的工程设计，裕大公司已于2013年12月3日获得昆山利悦建筑图审中心颁发的《审查合格书》；2、人防部分工程施工图于2014年3月10日获得苏州市天益人防工程施工图审有限公司颁发的《审查合格证》；3、在施工图设计提交昆山市利悦建筑图审中心审查过程中，有复审意见（2014年1月26日）存在消防设计费方面的争议，现暂未获得消防部门任何的审核意见。具体如下：（1）2013年12月9日，昆山市利悦建筑图审中心向裕大公司出具《设计文件审查意见书》，载明：对裕大公司报送的银都商业广场商业1-4#楼、地下室、连廊勘察及施工图设计文件**地下室查，桩基部分已审查通过，在建筑、给排水、电气、暖通、勘察几个方面存在违反前强制性条文、违反强制性标准、设计深度、安全方面的问题若干，要求按照各专业审查意见整改，复核后可通过。（2）2014年1月16日，上述图审中心再次审查，提出复审意见若干。（3）2014年1月26日，上述图审中心第三次提出审查意见若干，另注明若消防部门对工程的审核意见，以消防部门为准。苏州建筑设计院针对复审意见进行相关变更修改图，但未对第三次审查意见作出相关回复。

五、司法鉴定意见

审理中，裕大公司申请对苏州建筑设计院已完成的设计工作量、相应比例及设计费用进行鉴定，苏州建筑设计院申请对已经完成的景观施工图及重新规划而制作的设计方案之工作量进行审价，一审法院于2015年10月28日委托上海市房屋建筑设计院有限公司依法进行鉴定，该鉴定机构于2016年1月22日出具鉴定意见如下：1、银都广场项目苏州建筑设计院已完成的设计图纸工作量为96.22%，由于1#商业建筑专业审图二次复审意见未通过，可能产生的修改量约占整个项目的5%，考虑图纸修改产生的工作量苏州建筑设计院已完成的设计图纸工作量为91.22%，但未包含设计后期服务（如施工交底、各阶段验收等）工作量，且图纸尚未完全满足审图要求，该图纸不得使用，不能直接办理建设工程规划许可证；2、景观施工图设计在全部工程设计工作量中占比8%，文件设计已完成工作量为96.25%，由于景观施工图设计之前未得到业主任何认可，设计成果存在争议，工作量完成比例可为72.19%(96.25%×75%=72.19%)，此图纸为无效图纸不能作为正式的景观施工图出图设计文件，3、重新做的设计方案工作量完成90%，此比例仅是对设计图纸完成量的分析，此方案图不能作为正式的方案设计文件。

苏州建筑设计院为上述鉴定支付鉴定费用10000元，裕大公司段公司为上述鉴定支付鉴定费用240000元。

一审法院认为，苏州建筑设计院与裕大公司之间先后签订了四份建设工程设计合同，均为双方真实意思的表示，且苏州建筑设计院具有建筑工程甲级资质，故双方的建筑工程设计合同关系合法有效。本案苏州建筑设计院在本诉中主张裕大公司支付设计费，合同继续履行，裕大公司在提起反诉，主张解除合同并要求返还已付设计费。根据上述查明事实可知：苏州建筑设计院履行部分合同义务后，因未能继续修改图纸、通过审核，涉案工程终止施工，且裕大公司在苏州建筑设计院中止履行合同后另针对原地块提交了新的规划设计方案，因此一审法院认为裕大公司作为发包人已明确表示不再履行且已自己行为表示不再履行合同的，双方的建设工程设计合同依法应予解除。合同解除后，未履行的终止履行，依据双方约定，发包人应根据设计人已进行的实际工作量支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。

归纳本诉及反诉中苏州建筑设计院、裕大公司双方的争议焦点包括：一、苏州建筑设计院、裕大公司双方在合同履行过程中是否存在违约，违约过错如何划分；二、苏州建筑设计院已完成设计工作量是哪些，所占合同约定比例如何，结欠设计费金额是多少；三、裕大公司反诉主张苏州建筑设计院返还设计费、赔偿损失是否有法律依据。

一、关于苏州建筑设计院、裕大公司双方在合同履行过程中是否存在违约，违约过错如何划分。在本诉及反诉中，苏州建筑设计院认为裕大公司存在延期付款、未按约定提交工程资料、且单方反复变更合同等违约行为，裕大公司认为苏州建筑设计院存在未按期交付设计成果，交付的各项设计成果因车位设计不符合国家规定、超容积率导致未能通过审核的违约行为。根据双方在各份合同中的约定及提供的证据，一审法院认为，建设工程设计合同是设计人按照发包人的要求完成设计，交付设计成果，发包人给付报酬的合同，在合同履行过程中，双方应诚信履行协作、监督审查及时通知并修改重做等义务，发包人有权变更设计要求，但应支付变更所造成设计人的损失。由于苏州建筑设计院、裕大公司对其主张对方违约的事实均未能明确并提供充分证据证实，在履行各份设计合同中，苏州建筑设计院应裕大公司要求反复修改设计方案及施工图，应为双方依约履行合同义务之行为，在施工图纸审核过程中，建设部门图审中心及规划部门均表明详尽的复审及修改意见，裕大公司作为发包人未继续要求苏州建筑设计院深化设计及修改，其原因既包括苏州建筑设计院设计不符合规范的因素，也有裕大公司对设计工作指示不到位，为销售营利擅自变更商业项目总体规划，甚至怠于依照审核意见履行相应审批义务，裕大公司主观上存在否定已完成之设计成果之故意，另双方的QQ聊天记录亦可反映苏州建筑设计院依照裕大公司要求进行多次修改甚至重做，并无拒绝履行之意思表示，仅存对各项指标监督不到位导致设计成果无法使用之过失，因此一审法院酌情认定裕大公司对设计成果未能付诸使用之损害后果承担75%之过错责任，苏州建筑设计院对其承担25%责任。

二、苏州建筑设计院已完成设计工作量是哪些，所占合同约定比例如何，结欠设计费金额是多少。1、关于景观施工图，苏州建筑设计院已经进行设计，根据鉴定意见可知设计工作量完成比例为96.25%，但该图纸因双方中止履行合同而未能交付裕大公司，中止履行之过错责任应按照上述一审法院认定比例计算，完成工作量比例为90%（96.25%-25%×25%），该项设计含在合同约定的总计5230000元设计费中，故裕大公司无需另行支付，仅在该合同设计费中予以扣减；2、关于苏州建筑设计院主张的重新规划而做的设计方案工作量，鉴定意见确定完成比例为90%，苏州建筑设计院主张设计费按2011年6月27日方案设计合同约定的设计费300000元计算符合双方约定，且由于重新设计的方案与原方案有根本性改变，故根据发包人要求完成的该项设计任务应由裕大公司另行支付，设计费应为270000元（300000×90%=270000）；3、关于合同约定的整个项目设计图纸完成工作量，鉴定意见确定为96.22%，鉴定机构考虑未通过审核可能产生的修改量为5%，因此认定已完成工作量为91.22%，一审法院认为设计图纸未能通过审核需考虑上述已认定的双方过错责任问题，该项完成工作量比例应为94.97%（96.22%-5%×25%）。依据合同双方约定的付费条件，已到期的设计费合计为6042800元，包括：方案设计费300000元，设计合同第一至四次付费额3661000元，2013年3月4日补充协议第一次至第四次付费额1050000元，2013年12月31日补充协议设计费1031800元。由于景观设计工作量在整个工程设计中占比为8%，故合同约定的该项设计费应为292880元（3661000×8%），考虑苏州建筑设计院的完成比例90%，扣减的比例应为29288元（292880×11.25%），裕大公司应付已到期费用应计算为5709559.16元（6042800×94.97%-29288），裕大公司已付设计费为3182500元，另双方约定扣减上海市础联建筑设计有限公司的前期费用480000元，裕大公司尚欠到期部分的设计费应为2047059.16元，与苏州建筑设计院重新规划而做的设计方案之费用270000元，合计为2317059.16元。对于合同约定未到期的设计费2017800元（设计合同第五至七次付费额1569000元，2013年3月4日补充协议第五次至第七次付费额448800元），因双方合同依法解除，工程未能按约施工，苏州建筑设计院亦未履行施工交底、各阶段验收等义务，但已完成大部分设计任务，参考未到期设计费占比30%之约定，根据公平原则推定苏州建筑设计院后期义务之工作量占比为30%，考虑双方对违约解除合同之过错责任，一审法院酌情认定该项应付费用为1059345元（2017800×70%×75%）。综上，裕大公司总结欠设计费金额是为3376404.16元（2317059.16+1059345）。

关于苏州建筑设计院主张之逾期付费损失，由于双方对付款时间及条件并未明确约定，且双方未能补充达成一致协议，苏州建筑设计院亦未明确计算的基数及起始时间，一审法院认为已到期的设计费应自苏州建筑设计院起诉之日计算，未到期的费用自双方建设工程设计合同解除之时计算，均按中国人民银行同期同档基准利率计算至裕大公司实际付清之日止，合同解除之日为裕大公司在2015年9月10日一审法院主持的证据交换之日，当日裕大公司经一审法院询问表示解除合同。

三、裕大公司反诉主张苏州建筑设计院返还设计费、赔偿损失是否有法律依据。双方在2011年11月30日工程设计合同中约定：发包人要求解除合同，应根据设计人已进行的实际工作量支付设计费，裕大公司作为发包方要求苏州建筑设计院按约履行义务，苏州建筑设计院已完成大部分设计任务，故裕大公司反诉主张返还设计费无法律依据，一审法院不予支持。关于裕大公司反诉主张的损失赔偿，均为已进行的桩基工程已付款之利息损失，该损失为双方设计合同解除前苏州建筑设计院之履约成本，裕大公司在本案中主张合同解除是其自主行使权利，要求苏州建筑设计院承担该项损失无事实及合同依据，故一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、昆山市裕大房地产有限公司于判决生效后十日内向苏州建设（集团）规划建筑设计院有限责任公司支付设计费3376404.16元，并支付逾期付款损失（以2317059.16元为基数，自2015年3月19日起算，以1059345元为基数，自2015年9月10日起算，均按中国人民银行同期同档基准利率计算至裕大公司实际付清之日止合并）二、驳回反昆山市裕大房地产有限公司的全部反诉请求。如未按判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47412元，反诉案件受理费73913元，鉴定费250000元，合计371325元，由苏州建设（集团）规划建筑设计院有限责任公司负担78446元，昆山市裕大房地产有限公司负担292879元。

二审中，苏州建筑设计院提供苏规管【2014】8号苏州市规划局文件，证明从2014年7月1日开始对容积率的计算按照新的标准。2013年1月12日之前涉案项目的设计方案通过了审核，2013年7月裕大公司委托面积测绘，与苏州建筑设计院的计容面积基本一致。随后，苏州建筑设计院出了施工图，裕大公司也委托对施工图进行审核，经审核仅剩建筑专业一条意见即“以消防审查意见为准”。裕大公司质证意见为：真实性没有异议，但关联性存有异议。对2013年1月12日的设计方案通过审核，双方均无法异议，但2013年7月的测绘报告仅是记载的建筑面积，并不是苏州建筑设计院所称的计容面积。施工图的问题在一审中也已查明，最大的问题还是容积率的问题。本院查明事实与一审判决查明事实相一致。

本院认为，苏州建筑设计院在与裕大公司就涉案项目先后签订四份设计合同后，着手进行了设计工作，后因在合同履行过程中双方产生争议，苏州建筑设计院暂时中止后续设计工作后，裕大公司针对原地块提交了新的规划设计方案，应认定裕大公司通过自己行为明确表示不再履行合同，根据合同性质判断，双方之间的设计合同事实上已不可能继续履行，故应予解除。裕大公司上诉认为苏州建筑设计院的施工图容积率达2.1127，严重超1.6的容积率，无法通过修改解决，苏州建筑设计院过错明显。本院就此认为，首先，裕大公司对苏州建筑设计院设计的施工图容积率值仅为其单方计算，并未提供有效证据证明，至于裕大公司二审中提出对施工图容积率申请司法鉴定，因其在一审中并未提出鉴定申请，二审中申请司法鉴定超过举证期限，本院不予采纳；其次，根据一审法院向规划部门审核意见人调查情况分析，容积率可通过修改建筑面积降低，修改后存在达标的可能，裕大公司认为无法通过图纸修改达标，亦无任何证据证明；第三，通过双方当事人QQ聊天记录可以证明苏州建筑设计院按裕大公司要求多次修改甚至重做，并无拒绝履行合同之意思表示。相反在施工图纸审核过程中，建设部门图审中心及规划部门均表示详尽的复审及修改意见，但裕大公司作为发包人未继续要求苏州建筑设计院深化设计及修改；最后，综观合同签订及履行过程来看，裕大公司存在为销售营利擅自变更商业项目总体规划，怠于依照审核意见履行相应审批义务，且主观上存在否定已完成设计成果的故意。综上分析，裕大公司对设计成果未能付诸使用过错明显，一审判决认定裕大公司应对此造成的损害后果承担75%的过错责任，原则上并无不当，本院对裕大公司该项上诉主张不予采信。裕大公司上诉认为一审判决未认定因设计合同给其造成的损失。本院就此认为，因系裕大公司单方行为造成本案设计合同的解除，裕大公司由此造成的损失理应由其自行承担，至于设计成果未能付诸使用双方当事人所应负责任之分担，与合同解除责任所应承担的后果并不能等同，故本院对裕大公司该项上诉主张，不予采信。裕大公司上诉认为苏州建筑设计院重新做的设计方案未能通过审批，且无效不能使用，不应当增加设计费，更不应由其承担。本院就此认为，由于苏州建筑设计院应裕大公司要求重新做设计方案，重新设计的方案与原方案存在根本改变，且系裕大公司单方解除设计合同，故该费用应由裕大公司负担，本院对裕大公司该项上诉主张，不予采信。裕大公司上诉认为一审判决因过错责任认定错误，导致设计费承担比例错误，本院就此认为，如上所述，一审判决认定的过错责任认定并无不当，故本院对裕大公司该项上诉主张，不予采信。裕大公司上诉认为苏州建筑设计院设计成果为废图，不是合格设计成果，其不应支付剩余设计费，苏州建筑设计院应返还已取得的设计费。本院就此认为，苏州建筑设计院根据设计合同已投入设计工作，设计工作完成工作量已经司法鉴定确定，如上所述，设计成果未能付诸使用主要责任在于裕大公司，故裕大公司应按约定扣减苏州建筑设计院根据其过错所应承担的损失后，支付相应的设计费，故本院对裕大公司该项上诉主张，不予采信。裕大公司上诉认为景观施工图从未交付，且在项目施工图没有完成和通过审批的情况下，苏州建筑设计院不具备设计景观施工图的条件额基础，即使进行了设计，也属扩大损失，故对景观施工图的工作量不能予以认定。本院就此认为，景观设计施工图包含在设计合同范围之内，且根据司法鉴定，苏州建筑设计院已完成了相应工作量，故本院对裕大公司该项上诉主张，不予采信。裕大公司上诉认为司法鉴定费应由苏州建筑设计院全部承担，本院就此认为，一审判决按诉请支持率分担司法鉴定费，并无不当，故本院对该项上诉主张，不予采信。

综上，裕大公司上诉请求依据不足，本院不予支持，一审判决原则上并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费123250元，由上诉人昆山市裕大房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王稚群

审　判　员　　叶　刚

代理审判员　　郭　锐

二〇一七年一月二十三日

书　记　员　　吴茂程