中国建筑第六工程局有限公司、中车山东机车车辆有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终1999号

上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八纬路219号。

法定代表人：张爱民，董事长。

委托诉讼代理人：郭振兴，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：高虹，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：中车山东机车车辆有限公司，住所地山东省济南市槐荫区槐村街73号。

法定代表人：王子长，董事长。

委托诉讼代理人：刘海虎，山东德康律师事务所律师。

上诉人中国建筑第六工程局有限公司(以下简称中建六局)因与被上诉人中车山东机车车辆有限公司（以下简称中车山东公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院(2020)津0116民初13724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中建六局上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回中车山东公司的诉讼请求，判令中车山东公司返还中建六局预付款2159940元及利息，诉讼费由中车山东公司承担。事实与理由：第一套移动模架存在质量问题，缺少必要的图纸、检验报告等相关技术资料，中车山东公司提供的货物不能满足施工需要；中建六局不存在任何违约和过错，不应承担任何责任；中车山东公司应承担合同解除后的所有损失。

中车山东公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。

中车山东公司向一审法院起诉请求：1.判令中建六局立即支付第一套移动模架设备余款5039860元及截至2020年5月7日的逾期付款违约金436260元，及以5039860元为基数自2020年5月8日至实际清偿之日，按银行同期贷款利率的1.5倍计算的逾期付款违约金；2.判令中建六局立即支付第二套移动模架设备预付款2159940元及截至2020年5月7日的逾期付款违约金416935.92元，及以2159940元为基数自2020年5月8日至实际清偿之日，按银行同期贷款利率的1.5倍计算的逾期付款违约金；3.诉讼费、保全费、财产保全保险费等由中建六局承担。

中建六局向一审法院提出反诉请求：1.解除双方签订的《移动模架采购合同》；2.中车山东公司退还中建六局预付款2159940元；3.中车山东公司支付中建六局预付款利息（以2159940元为基数，自2017年6月7日至2019年8月19日，按人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.反诉费用由中车山东公司承担。

一审法院认定事实：2017年3月9日，双方签订《海口东海岸如意岛跨海大桥项目移动模架采购合同》约定，中建六局（承包人）向中车山东公司（供应商）采购规格型号为跨度50米下行式，移动模架2套，技术质量要求为国标，深化设计图纸及方案必须符合本工程的实际要求；数量以承包人收到供应商实际供货数量为准进行结算；移动模架设备进场时应随货提供检测报告等相关有效证件，合格证、检验报告、厂家资质等资料保证齐全，本合同项下货物质量需满足上述要求，如不能满足，承包人有权要求供应商无条件退回，供应商还必须及时提供合格材料、设备，不得影响承包人工程施工；质量保证期24个月内供应商免费提供质量缺陷货物的维修、更换等服务。供应商必须在接获承包人通知后2小时（不使用交通船的前提下，使用交通船扣除交通船运输时间）内指派人员到现场，将有质量缺陷的货物、设备进行维修、更换，一切费用由供应商承担；合同总金额14399600元，上述价格包括安装拆除费用、根据图纸深化设计方案费、操作人员培训费、机械使用费、税金、运输费等。合同签订后十个工作日内供应商提供中标价的30%的预付款保函，承包人收到保函后七个工作日内承包人按照移动模架设备款的30%支付预付款，计4319880元，剩余部分货款10079720元由承包人分24个月分期支付，月度支付时间为设备安装调试完成，并经承包人验收合格后的次月20日前；第一套移动模架以2017年2月27日为起始日80日历天内供应商将货物加工完成并运抵承包人施工现场，2017年2月27日为起始日120日历天安装并调试完毕，并交承包人验收合格，设备操作人员培训完毕。前款规定之进场时间为拟定供货时间，供应商同意承包人在施工期间根据施工实际进展及现场情况提出“进场计划”确定准确进场时间。第二套设备以承包人依据现场情况提出“进场计划”次日为起始日80日历天内供应商将货物加工完成并运抵至承包人施工现场，120日历天内安装调试完毕；供应商自行组织货运船舶将货物运输至承包人指定地点（海口东海岸如意岛跨海大桥项目二标施工现场人工岛上），验收设备由承包人收货员及质量验收代表同时签署暂收货物数收条后，由供应商填署《工程物资采购供应验收合格清单》并提供随件质量证明、技术说明等文件，在商定的时间内，由承包人、供应商依据本合同约定的质量、技术标准等条件共同验收；货物运送到工地现场卸货后，由承包人会同有关人员共同检验，检验方式为随机抽样检查或全面检查；供应商应向承包人提交所有货物的技术文件，包括材质报告和生产合格检验报告，按照工程所在地有关工程竣工验收资料的规定及承包人要求，提供所有符合要求的相关资料；如承包人在各阶段的检验过程中发现货物不合格现象，经供应商查验确属不合格，由供应商负责免费整改；如双方对不合格现象有争议，供应商需在收到承包人通知后2日内，与承包人共同委托有关质量监督管理部门或其他鉴定机构进行检验，并出具检验证书。双方还特别约定供应商负责提供详细的设备设计图纸等。合同附件《移动模架技术协议》约定，移动模架设备进场时随货提供产品合格证等相关有效证件；移动模架、钢模板及其他用途的钢材等材质和焊接质量符合现行国家标准的规定；钢模板焊接必须牢固，所有焊缝必须满足规范要求，框板与面板缝不得有夹渣、咬边、烧穿等外观缺陷，模板内侧焊缝、冲眼和各种毛刺必须打磨光滑平整；移动模架深化设计图纸应得到第三方审核及承包人审核确认后方可按图加工制作，且进场验收设备及配套系统的规格及数量应与设计图纸一致等。

合同签订后，2017年5月11日，中车山东公司委托中信银行股份有限公司向中建六局开具了《预付款保函》，金额为4319880元。2017年6月7日，中建六局向中车山东公司支付2159940元作为第一套移动模架的预付款。2017年9月3日，中车山东公司委托东南大学土木工程学院对案涉50m海移动模架施工设计进行复核验算，结论为本项目海口如意岛移动模架的三种移动模架中最不利工况经计算得知，除了一些构件（主梁、模板支架）的局部应力偏大和一些构件（鼻梁、横梁）的变形偏大外，基本满足现有规范的强度、刚度及稳定性要求。

关于移动模架生产一节，中建六局曾于2017年3月8日向中车山东公司出具一份《开工通知单》，通知中车山东公司在收到此开工通知单后抓紧时间组织设备的生产。2017年12月4日，中车山东公司将案涉第一套移动模架运抵海口东海岸如意岛跨海大桥项目二标施工现场人工岛上。2017年12月5日，中建六局向中车山东公司发送《联系函》载明：我司与贵单位签订的移动模架采购合同，第一套移动模架已完成卸货进场，卸货前我司组织项目部对货物的焊接质量、外观等进行检查，经我司各部门检查发现，本次送达现场的移动模架整体质量较差，具体如下：1.漆面鼓包起皮和掉漆，部分构件未进行油漆喷涂；2.多数构件卸货前已有损坏变形；3.构件焊缝不饱满，气孔夹渣现象严重；4.部分构件使用的钢材质量较差，存在麻面现象；5.卸货过程中部分构件二次损坏等。2017年12月14日，中建六局再次向中车山东公司发送《联系函》载明：经我司各部门初步检查发现，进场的第一套移动模架，存在以下问题：1.未提供正式的模架设计图纸审核修改等相关资料；2.未提供有效的产品出厂合格检验资料；3.未提供正式的设计图纸；4.初步检查发现加工质量问题包含但不限于焊缝问题260余处、涂层问题60余处、构件变形损伤30余处、原材麻坑损伤等50余处。经我司对进场移动模架初步检查后需要贵司明确以下事项：1.提供正式的图纸审核、修改等资料；2.对模架出场检验报告；3.提供正式的技术资料；4.对我部人员现场检查发现的问题出具相关整修方案等，附第一套移动模架进场初步检查结果。2018年3月30日，中建六局再发函催促中车山东公司针对现场查看的情况及2017年12月14日联系函相关内容给予书面答复，并要求中车山东公司制定相应的可行性解决方案报中建六局知悉，以确保移动模架正常安装、运行。截至目前，中车山东公司并未就前述问题向中建六局回复。针对第二套移动模架，中车山东公司出示2017年4月17日《开工令》一份及2017年11月24日《停工令》一份，用于证实中建六局曾通知中车山东公司进行第二套移动模架生产。经质证，中建六局对2017年4月17日《开工令》不认可，认为该份证据仅为复印件，中车山东公司既未能提供原件，也不能证实该开工令系从中建六局处取得。关于2017年11月24日《停工令》，中建六局申请对停工令上印章进行比对鉴定。经一审法院委托天津市中胜物证司法鉴定所进行鉴定，结论为2017年11月24日《停工令》上加盖的印章印文，与《移动模架技术协议》、2018年3月30日《催促函》中加盖的印章印文不是同一枚印章盖印。截至目前，第二套移动模架设备尚未生产完成。

一审法院认为，双方签订的《海口东海岸如意岛跨海大桥项目移动模架采购合同》以及《移动模架技术协议》，均系双方真实意思表示，内容并未违反法律或行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应当遵照履行。从本案提供的证据和双方当事人的陈述来看，中车山东公司负责移动模架设备项目的深化设计、制造，并在中建六局指定的地点安装调试，以符合技术规范要求，中建六局支付相应价款，因此，该合同约定的权利义务内容符合承揽合同法律关系的特征，应当认定为承揽合同法律关系。

本案争议焦点在于案涉第一套移动模架设备是否符合双方约定的质量标准？若不符合，中建六局能否据此提出解除合同？中建六局是否通知中车山东公司进行第二套移动模架生产？

根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。这也就意味着定作人接收定作物后必须在合理期限内进行检验，未在合理期限内检验并通知承揽人的，视为定作物符合要求。根据本案已查明的事实，首先，根据双方合同约定，中车山东公司应在第一套模架设备运抵现场后向中建六局提交深化设计图纸及质量证明文件，以便中建六局依《移动模架技术协议》约定验收进场设备及配套系统规格及数量与设计图纸是否一致，现中车山东公司并未提供其已交付前述文件材料，或其提出交付中建六局拒绝接收的证据，则应认定中车山东公司未依约履行此项义务；其次，中车山东公司将第一套移动模架设备运抵中建六局指定地点后，中建六局亦组织人员进行了检验，并书面向中车山东公司提出了经检验案涉设备存在焊缝、涂层、以及构件变形等问题，中车山东公司收到中建六局的通知后，既未回复也未依合同约定与中建六局共同委托有关质量监督管理部门或其他鉴定机构进行检验，现有证据不足以证实中车山东公司已经解决了中建六局提出的质量问题。因此，中车山东公司交付的第一套移动模架不符合双方约定的质量标准。然前述质量问题仅仅系外观质量，因现场并不具备安装、调试的条件，故无法通过安装、调试来检验第一套移动模架是否存在内在质量问题。考虑到，第一套移动模架运抵现场后，双方并未采取积极措施促成交易的完成，而是将移动模架闲置在项目现场超过两年，现案涉项目工程亦停工超过两年，影响了合同目的的实现，故对中建六局主张解除合同的主张，予以支持。但合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方均存在违约行为，中车山东公司在交付移动模架时并未附设计图纸及质量证明文件，也未及时修复中建六局提出的外观质量问题，中建六局虽提出外观质量问题，但并未采取适当措施防止损失的扩大，即在合理期限内另行委托第三方对案涉设备进行维修以实现合同目的，且也未按合同约定付清两套移动模架预付款。因现无证据证明哪一方违约责任更大，故双方应当分担相应的责任。因第一套移动模架已交付中建六局，并由中建六局实际控制，故中建六局应向中车山东公司支付合同价款的50%即3599900元（7199800*50%），抵扣预付款后，中建六局还应支付1439960元。中车山东公司要求支付逾期利息的主张，缺乏依据，不予支持。中建六局要求退还预付款的主张，缺乏依据，不予支持。

关于第二套移动模架，虽中建六局曾于2017年3月8日向中车山东公司出具一份《开工通知单》，通知中车山东公司在收到此开工通知单后抓紧时间组织设备的生产，但该份通知并非指向第二套移动模架，且双方2017年3月9日签订的采购合同中明确约定，第二套移动模架的生产根据中建六局发出的“进场计划”进行，现并无证据证实中建六局发出过前述“进场计划”。中车山东公司提交的2017年4月17日《开工令》仅系复印件，2017年11月24日《停工令》中印章印文也与中建六局使用的印章印文不一致，中车山东公司亦不能提供证据证实前述《开工令》、《停工令》系从中建六局处取得，故应认定中建六局并未通知中车山东公司进行第二套移动模架的生产。案涉采购合同解除后，中车山东公司若因履行第二套移动模架生产进行准备产生的合理损失，可另行向中建六局主张。

由于诉讼担保方式并不仅限于保全责任保险，故保全担保费的发生非属必然，且当违约情形出现时，非违约方也有减损的义务，而不应放任损失扩大。故对中车山东公司的此项诉请，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认中车山东机车车辆有限公司与中国建筑第六工程局有限公司于2017年3月9日签订的《海口东海岸如意岛跨海大桥项目移动模架采购合同》已解除；二、中国建筑第六工程局有限公司于判决生效之日起十日内支付中车山东机车车辆有限公司设备款1439960元；三、驳回中车山东机车车辆有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中国建筑第六工程局有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费62334元、保全费5000元，合计67334元，中车山东机车车辆有限公司负担53903.2元，中国建筑第六工程局有限公司负担13430.8元，中国建筑第六工程局有限公司负担部分于上述期限内径行给付中车山东机车车辆有限公司。反诉案件受理费13216元，由中国建筑第六工程局有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案为承揽合同纠纷，双方当事人所签订的合同系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。现双方当事人对于解除案涉合同均无异议。对于解除合同后的责任承担，当事人对于一审法院关于第二套模架的处理并无异议，争议的主要为第一套模架的处理。

根据查明事实，中车山东公司于2017年12月4日将第一套模架运达现场，其未能举证证明其按照合同约定向中建六局交付了相关检测报告等证明文件，且在中建六局现场检验提出外观瑕疵后，亦未能举证证明履行了修复义务。故中车山东公司不能证明其交付的货物符合双方合同约定的质量标准。对于中建六局，其在收到货物后，应当及时组织安装、调试、验收，发现问题应当及时行使权利，防止损失的扩大。基于现有证据，中建六局仅提出了外观瑕疵；因案涉工程已经停工，双方继续履行合同存在客观不能，难以通过安装、调试来检验案涉模架是否存在内在质量问题，从而确定性由中车山东公司承担违约责任。综上，一审法院综合双方当事人在合同的履行过程中均存在过错，基于目前现状，从减损的角度，酌情对本案作出处理，分担损失，所作处理并无不当。

综上所述，中建六局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35599元，由上诉人中国建筑第六工程局有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　景　新

审 判 员　　毕云生

审 判 员　　姜　楠

二〇二一年五月十九日

法官助理　　冯怡莹

书 记 员　　付洪顺