中国电建集团新能源电力有限公司、贵州省清镇市建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔05民终7839号

上诉人（原审被告）：中国电建集团新能源电力有限公司，住贵州省贵阳市清镇市红枫湖镇后午，统一社会信用代码：91520000214402697Q。

法定代表人：郭玮，系该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：赖远飞，贵州贵达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州省清镇市建筑工程有限公司，住贵州省贵阳市清镇市建设路，统一社会信用代码：91520181215781721Q。

法定代表人：何老四，系该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：张丽，贵州知合律师事务所律师。

上诉人贵州省清镇市建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称“建筑公司”）与被上诉人中国电建集团新能源电力有限公司（以下至判决主文前简称“电力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初2209号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

电力公司上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初2209号民事判决；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人签订的《建筑工程分包合同》存在违法分包主体工程的事实，应属无效，一审判决认定分包合同合法有效，并判决上诉人支付被上诉人逾期付款违约金适用法律错误。二、1427.66万元款项的消防安装部分价款不属于被上诉人的施工范围，应当从应付工程款内扣减。一审判决将1427.66万元建筑工程费全部认定为被上诉人的应得款项认定事实错误。三、一审法院判决上诉人支付被上诉人18万元临时电源施工费属于重复计算，请二审法院依法予以扣减。四、根据上诉人提供的新证据证明，上诉人支付给湖南湘江电力建设有限公司的工程款实际为447.1703万元，而非一审认定的336.548万元。

建筑公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，依法应予驳回。

建筑公司向原审法院起诉请求：1、请求依法判决被告支付原告税后工程款1,557,647.00元。2、请求依法判令被告支付2014年2月1日至2020年4月30日的资金利息549,835.00元，以1,557,647.00元为基数，按年利率6%自2020年5月1日计算至付清之日的资金利息。3、请求依法判令被告支付原告违约金1,182,323.00元。4、本案诉讼费等由被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求中被告欠付的工程款为根据鉴定结论计算确定。变更诉讼请求中违约金及资金占用利息为以鉴定结论计算的工程款为基数，由被告支付从2014年2月1日至工程款实际支付完毕之日止的资金利息及违约金。

原审法院认定的事实：2011年4月26日，电力公司（原贵州电力建设第二工程公司）与毕节供电局签订《大方220KV变电站新建工程施工合同》，电力公司承建由毕节供电局发包的大方220KV变电站新建工程，工程范围包括土建（含平场）、安装、调试及合同约定的属于电力公司的其他工作任务，合同总价为28,425,900.00元，合同总价不包含工程完工后据实结算的工程。属于工程完工后据实结算的部分为：经甲方认可的基础超深处理；甲方另外委托的新增项目或经甲方认可的重大设计变更；其他经甲方同意调整的项目。工程概况包括电压等级、主变压器、出线回路等。后电力公司将土建工程分包给湖南湘江电力建设公司（以下称湖南公司）施工，湖南公司完成的工程价款为3,365,480.00元。

2011年5月，建筑公司、电力公司签订《大方220KV变电站新建工程建筑工程分包合同》（以下称《分包合同》），电力公司将大方220KV变电站新建工程包括湖南公司完成的部分在内的土建工程分包给建筑公司承建，约定工程总价暂为8,260,000.00元，《分包合同》价款包括税金、保修费、临时设施费（含水电费）等，结算价款为包干价款，建筑公司以任何理由要求增加费用，电力公司均不予受理。合同4.2.2约定：“乙方最终结算价按乙方报价下浮14%（不计临时设施费），以业主方对贵州电力建设第二工程公司的结算对应价为基价，结算价-业主方对甲方结算价×（1-下浮率）-甲供设备材料-甲方与湖南湘江电力建设有限公司工程量结算价。”4.2.4约定：“水电费按乙方最终结算价×0.75%从结算款中扣除。”5.8约定：工程竣工验收且业主方结算完成后，乙方应在30日内完成工程结算。结算完成后，工程款支付到结算总价的95%（留扣5%质保金）。”合同约定质保期为1年，以工程正式移交签字之日起计算，约定违约责任为向对方支付不超过合同总价30%的违约金。合同签订后，建筑公司组织进行施工，工程完工后，2013年12月30日经毕节供电局竣工验收，2016年5月17日，电力公司向毕节供电局承建包括建筑公司完成的土建工程在内的工程经贵州普诚正华工程造价事务所有限公司（以下称普诚公司）竣工结算审核，审定总价为30,780,813.00元,其中,建筑工程费14,276,600.00元，其他费用3,051,600.00元，人工及材机调差1,827,400.00元，风险包干费249,400.00元。电力公司向建筑公司支付工程款9,870,000.00元，建筑公司缴纳了部分税费后，尚欠税费285,390.00元，电力公司代建筑公司进行了缴纳。2017年4月17日，建筑公司委托电力公司对土建工程质量消除缺陷，消除工程费为122,800.00元。双方就建筑公司完成的土建部分的工程款结算存在争议，一直未有结算结论。因普诚公司竣工结算审核未对其他费用、人工及材机调差和风险包干费中属于土建部分的工程款进行分离，建筑公司申请进行造价鉴定。经双方协商选择的普诚公司鉴定，结论为其他费用、人工及材机调差和风险包干费中属于建筑公司土建部分的工程款为1,122,453.00元。另查明，建筑公司垫付临时施工电源费180,000.00元，交纳电费60,043.81元。建筑公司施工工程在设计变更及签证审核中配电楼填充墙灰砂砖变更为粉煤灰砖审定金额为67,821.00元，站外10KM水车运水至现场费用为48,800.00元，在地基处理审核中土建工程款为1,795,300.00元，建筑公司就土建施工过程中，电力公司提供的材料费818,000.00元，电力公司提供的吊车梁费用107,900.00元，电力公司完成站区绿化施工费80,000.00元。

原审法院认为，建筑公司与电力公司签订的《分包合同》系双方真实意思表示，其内容主要是由电力公司将其向毕节供电局承建的大方220KV变电站新建工程中的土建工程分包给建筑公司，在电力公司与毕节供电局签订的《大方220KV变电站新建工程施工合同》及结算中，无论是合同价款还是审定金额中，土建工程均为总体工程的较小部分，且工程性质为变电站新建工程，主体工程为变电站线路安装工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，建筑公司、电力公司签订的合同内容不违反法律和行政法规强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”之规定，双方签订的合同为有效合同。建筑公司完成承包的大方220KV变电站新建工程土建工程后，2013年12月30日经毕节供电局竣工验收，2016年5月17日，电力公司向毕节供电局承建包括建筑公司完成的土建工程在内的工程经普诚公司竣工结算审核，但建筑公司、电力公司之间一直未对建筑公司完成的工程进行结算，按照双方合同约定，工程竣工验收且业主方结算完成后，电力公司方应在30日内完成工程结算。结算完成后，工程款支付到结算总价的95%（留扣5%质保金）”，质保期为1年。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，建筑公司完成工程并经审核结算，电力公司应按照合同约定在工程竣工验收且业主方结算完成后与建筑公司结算，并在结算后向建筑公司支付除质保金以外的工程款。因双方一直未进行结算，应以2016年5月17日普诚公司竣工结算审核时间为工程款结算支付时间。建筑公司完成的工程款最终结算价为：业主方对电力公司结算价×（1-下浮率）-电力公司提供设备材料-电力公司与湖南湘江电力建设有限公司工程量结算价，建筑公司对应毕节供电局对电力公司的结算价为，电力公司向毕节供电局承建的包括建筑公司完成的土建工程在内的工程，经普诚公司竣工结算审核报告中设计变更及签证审核中配电楼填充墙灰砂砖变更为粉煤灰砖审定金额加站外10KM水车运水至现场费用加基础部分的建筑费用，再加建筑公司申请鉴定的其他费用、人工及材机调差和风险包干费中属于建筑公司土建部分的工程款，即14,276,600.00元＋1,122,453.00元＋1,795,300.00元＋67,821.00元＋48,800.00元=17,310,974.00元，则建筑公司完成的工程款为：17,310,974.00元×（1-14%）-818,000.00元-3,365,480.00元=10,703,957.64元。电力公司提出设计变更及签证审核中配电楼填充墙灰砂砖变更为粉煤灰砖审定金额加站外10KM水车运水至现场费用已包含在土建工程款中进行审核结算。审核报告中总的工程款包括设计变更、签证及合同项目结算等，土建工程款属于合同项目结算，而配电楼填充墙灰砂砖变更为粉煤灰砖审定金额和站外10KM水车运水至现场费用属于设计变更及签证，系独立的一项工程费用，故对电力公司的主张，-不予支持。电力公司主张向建筑公司代缴的税费为384,420.60元和自行消除缺陷费用362300.00元应在建筑公司结算款中扣减的主张，按照双方合同约定，建筑公司应就工程款领取缴纳税费，但电力公司就其主张不能提供证据证实，-不予支持。电力公司已向建筑公司支付9,870,000.00元，建筑公司认可应当扣减税费285,390.00元、电力公司提供的吊车梁费用107,900.00元、电力公司完成站区绿化施工费80,000.00元及消除缺陷费用122,800.00元，应在建筑公司结算工程款中扣减。双方约定扣减最终结算款0.75%的水电费，按照约定应在建筑公司结算工程款中扣减，双方就水电费的支出约定在建筑公司最终结算款中扣减0.75%，临时电源施工系用电所需，说明建筑公司垫付的临时施工电源费180,000.00元和交纳的电费60,043.81元均应由电力公司支出，应由建筑公司按约定在最终结算款中扣减0.75%的水电费，建筑公司垫付的临时电源施工费及已交纳的电费应当由电力公司退还建筑公司，可在工程款中一并结算。故电力公司应当支付建筑公司的工程款为10,703,957.64元-10,703,957.64元×0.75%（80279.68元）-9,870,000.00元-285,390.00元-122,800.00元-107,900.00元-80,000.00元＋180,000.00元＋60,043.81元=397,631.77元。建筑公司要求电力公司支付审计外的门窗部分152,753.00元、站外临时道路施工21,000.00元、站内消防管道施工9,900.00元，电力公司认为没有事实及合同依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，建筑公司不能提供应当由电力公司向其支付的证据，对建筑公司该部分主张，不予支持。

关于建筑公司请求电力公司支付根据鉴定结论计算确定的工程款，以鉴定结论计算的工程款为基数，由电力公司支付从2014年2月1日至工程款实际支付完毕之日止的资金利息及违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，双方约定违约责任为向对方支付不超过合同总价30%的违约金，电力公司应向建筑公司支付相应的违约金。电力公司申请对违约金进行调减，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者冲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，电力公司逾期支付建筑公司工程款的行为在客观上占用了建筑公司资金，建筑公司诉请的违约金实际并非建筑公司既得利益，建筑公司因电力公司的违约行为所造成的实际损失应认定为电力公司未向建筑公司支付工程款的资金占用利息。建筑公司对电力公司承担违约责任和赔偿损失的请求属于选择性请求，建筑公司要求电力公司支付违约金后，要求电力公司支付逾期付款利息的请求，不予支持。双方约定工程竣工验收且毕节供电局结算完成后，30日内完成工程结算。结算完成后，工程款支付到结算总价的95%（留扣5%质保金）。因双方一直未完成结算，普诚公司竣工结算审核出具报告之日应认定为双方的结算时间，电力公司未按照约定向建筑公司支付工程款的行为违约，应以支付违约金的方式向建筑公司承担违约责任，应从2016年5月17日起至2017年5月16日以欠付工程款397,631.77元的95%为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算的利息向建筑公司支付违约金，从2017年5月17日起至2019年8月19日以欠付工程款397,631.77元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算的利息向建筑公司支付违约金，从2019年8月20日起至付款完毕之日止以欠付工程款397,631.77元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算的利息向建筑公司支付违约金。据此，原审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、中国电建集团新能源电力有限公司于本判决生效之日起二十日内支付所欠建筑公司贵州省清镇市建筑工程有限公司工程款397,631.77元。二、中国电建集团新能源电力有限公司于本判决生效之日起二十日内向贵州省清镇市建筑工程有限公司支付违约金，违约金为从2016年5月17日起至2017年5月16日止以377750.18元（397,631.77元的95%）为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算的利息；从2017年5月17日起至2019年8月19日以397,631.77元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算的利息；从2019年8月20日起至付款完毕之日止以397,631.77元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算的利息。三、驳回贵州省清镇市建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33,120.00元、鉴定费76,926.00元，共计110,046.00元，由贵州省清镇市建筑工程有限公司承担73,000.00元，中国电建集团新能源电力有限公司承担37,046.00元。

上诉人二审举示以下证据并经庭审质证：

第一组证据为：《大方220KV变电站新建工程消防工程分包合同》，证明：上诉人将案涉项目消防工程分包给贵州保利科技有限公司（以下称保利公司）施工，不属于被上诉人的施工范围。因此，结合上诉人与被上诉人签订的分包合同3.2条、上诉人与业主方的《竣工结算审核报告》中的《建筑工程取费汇总表》（表二）第3.1、3.2项，涉及消防工程的款项144761.00元应从1427.66万扣除，该款项应从被上诉人应得工程款中扣减。经质证，被上诉人认为，该组证据系一审之前就已经形成的证据，二审再提交不属于新证据，真实性、关联性不予认可，该份合同即使已经签订，也不能证明第三方保利公司实际参与施工，同时，上诉人也没有证据证明将该部分款项支付给了保利公司。再次，该份合同也不能证明该款项是计算在被上诉人的工程款项之内。在上诉人与发包方竣工结算审核报告中，并没有注明消防的部分计算在建筑工程费用之内，根据上诉人的该审核报告，其总共是由六部分组成，第一项：建筑工程费，同时第三项为安装工程费，所以不能证明消防费是在建筑工程费之中，不能证明计算在被上诉人工程款项之内要从我方工程款中扣除。

第二组证据为：《大方220KV变电站新建工程建筑工程劳务分包合同》一份、《大方220KV变电站新建工程建筑工程》工程结算书两份、付款凭证10份。证明：上诉人将案涉工程分包给被上诉人之前，先将案涉工程分包给案外人湖南公司施工。根据上诉人与湖南公司签订的《大方220KV变电站新建工程建筑工程劳务分包合同》第4.3.1条约定，湖南公司工程价款按照上诉人与业主方的对应结算价下浮15%进行结算；2、根据上诉人与湖南公司结算，在按约定下浮15%后，湖南公司施工部分的工程价款合计为447.1703万元，而不是一审认定的336.548万元；3、上诉人已经支付湖南公司工程款447.1703万元。经质证，被上诉人的质证意见是，该组证据也系一审之前就已经形成的证据，二审再提交不属于新证据，再次，该金额在一审中已经认定为336.548万元，实际中其支付多少给湖南公司，均与本案无关。且与本案无关联性，达不到其证明目的。

第三组证据为：1、国家经贸委《火电、送变电工程建设预算费用构成及计算标准（2002年版）》；2、电力工程造价与定额管理总站编制的《电网工程建设预算编制与计算标准》。证明：根据《火电、送变电工程建设预算费用构成及计算标准（2002年版）》第八条第一款第三项、《电网工程建设预算编制与计算标准》临时设施费部分的说明，临时电源施工费属于建筑工程费项下的临时设施费范围，上诉人主张的18万元临时电源施工费已经包含在1427.66万元建筑工程费内，一审法院判决上诉人支付该18万元费用属于重复计算，在二审中应扣除。经质证，被上诉人的质证意见是，第一，系一审之前就已经形成的证据，二审再提交不属于新证据。第二，虽然国家标准说明了临时施工费的范围，但并不是强制性规定，双方在合同价款第四条第二款中虽然进行了约定，但双方在第四条第二款第四项中对水电费又单独进行了明确的约定，水电费是按乙方结算价乘以0.75%予以扣除。一审中我们也提交了证据证明已经支付了18万元及60043.81元。所以一审法院在总金额扣除约定的金额后把我方支付的又让对方返还并无不当，一审计算方式是公平合理的。

被上诉人建筑公司二审没有提交证据。

上诉人二审提交的证据，形式上不是新证据，内容上也不能达到上诉人的证明目的，具体理由，本院将在下文进行论述。

综合双方当事人的诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议的焦点为：一、本案《分包合同》的效力如何认定；二、上诉人二审上诉主张的款项如何认定。

本院认为，涉案工程属于变电站建设工程项目，其主体工程应当是变电工程结构支架组立和电气设备安装、变电站线路安装的杆塔组立、架线（电线敷设）和附件安装等工程，不能以土建工程造价的比重认定其为变电站工程的主体工程，上诉人将涉案工程土建部分的工程分包给被上诉人并不违反法律行政法规的强制性规定，且因被上诉人系具有相应建筑施工资质的建筑施工企业，一审根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，认定上诉人电力公司与被上诉人建筑公司签订的《分包合同》合法有效正确，本院予以确认。上诉人关于一审认定电力公司与建筑公司签订的《分包合同》无效，并判决上诉人支付被上诉人逾期付款违约金适用法律错误的上诉理由，不成立，本院不予支持。

关于上诉人电力公司主张的144761.00元消防安装费是否在被上诉人建筑公司工程中扣减的问题。上诉人二审虽提交其与案外人宝利公司签订的《分包合同》，但不能证明保利公司实际施工的事实及施工的具体内容，上诉人也没有提供相应证据予以证明其向案外人保利公司支付了相应的消防系统工程款项。其提交的《建工工程取费汇总表》（表二）虽载明消防系统的建筑工程费为144761.00元（具体项目为站区消防泵房20078.00元和站区消防管路124684.00元），但也不能证明该款项已计算在被上诉人的土建工程款范围内，且一审对被上诉人要求上诉人支付站内消防管道施工费9,900.00元诉讼主张也未予以支持，故即使上诉人向案外人支付了消防系统工程款，也不能证明其支付的消防系统工程款包括在被上诉人应得的土建工程款中。因此，对上诉人要求在审核的建筑工程款1427066元中扣除144761.00元消防安装工程款的上诉理由，本院不予支持。

关于上诉人主张的18万元临时电源费的问题。上诉人与被上诉人签订的《分包合同》仅约定临时用水用电费用由上诉人承担的计算标准，但对上诉人承担临时用电费用的范围是否包括临时电源施工产生的费用约定不明确，上诉人二审提供的建设预算费用构成及计算标准并非强制性规范，也不能以此认定临时电源施工产生的费用由被上诉人自行负担，按照有利于对方解释的原则，因上诉人系提供分包格式合同的一方，原审认定临时电源施工产生的费用系临时用电所需，属于临时用电费用的范围，并因此判决上诉人负担被上诉人因涉案工程垫付的18万元临时电源费施工费，并无不当，故上诉所提原审判决其支付临时电源施工费属于重复计算的上诉理由，本院不予支持。

关于上诉人支付给湖南公司的款项如何认定的问题。上诉人电力公司与被上诉人建筑公司签订的《分包合同》虽约定，在计算被上诉人工程款时要扣除案外人湖南公司已完成的工程结算款，但上诉人二审提供的付款凭证中，并非仅有涉案工程的支付凭证，还有其他项目的支付凭证，不能证明上诉人支付给湖南公司的447.1703万元系涉案工程土建部分的工程款。即便上诉人支付给湖南公司的该款系支付涉案工程土建部分的工程款，但因湖南公司已完成的工程造价没有经过第三方机构审核，上诉人支付给湖南公司的该部分工程款项也没有经过被上诉人事先认可，也不能认定上诉人支付给湖南公司的447.1703万元为湖南公司已完成的涉案工程土建部分的工程造价。在现有证据不能证明湖南公司对涉案工程土建部分已完工部分工程造价为447.1703万元的情况下，就湖南公司对涉案工程土建部分先行施工部分的工程价款，应当以上诉人与被上诉人一审诉讼中均认可的336.548万元作为定案依据，对上诉人所提在被上诉人应得的工程款中应扣除447.1703万元的上诉理由，本院也不予支持。

综上所述，上诉人电建公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33,120.00元，由上诉人中国电建集团新能源电力有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　晶

审判员　唐　琳

审判员　黄塑希

二〇二二年二月二十五日

书记员　李　睿