南通众艺建筑安装工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁10民终2703号 上诉人（原审被告）：南通众艺建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南通高新区新世纪大道998号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河北世纪方舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年4月10日出生，汉族，住湖北省***曾店镇曾店村竹林组。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**市方大建设有限公司，住所地山东省**市石岛***279号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：于江龙，男，系该公司员工。 上诉人南通众艺建筑安装工程有限公司（以下简称众艺公司）因与被上诉人***、**市方大建设有限公司（以下简称方大公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院(2022)鲁1082民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 众艺公司上诉请求：1.撤销原判决，发回重审或改判驳回***的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.一审事实认定错误。（1）一审认定***同众艺公司之间签订的分包合同合法有效，该事实认定错误。首先，众艺公司并未同***签署书面工程施工合同，***在诉讼中也未提交能够证明双方之间存在口头约定的证据。***提交的“***”签字的“工资表汇总”以及17#楼内墙粉刷班组劳动合同等证据，可以证实***同众艺公司之间不存在劳务分包关系，***不能依据“工资表”等证据向众艺公司主张工程款，一审也不能径行认定双方之间存在合同关系。其次，一审判决第3页认定“被告众艺公司与***签订了承揽合同”，众艺公司在一审审理中未见到所谓的该份承揽合同，该合同是真是假不得而知。（2）一审对***的身份没有进行准确查明和认定，未能准确查明其是劳务工人还是实际施工人的班组（包工头）。如果是劳务工人，***主张的应是工资而不应是工程款，且其也仅能主张自己的工资，而不是整个工程劳务费。如果是实际施工人的班组（包工头），众艺公司作为承包方，从发包人处以21元/m2的价格承揽了内墙抹灰工程，再以21元的价格转包给***，中间还要承担税费、管理费、管理人员工资等费用，明显不符合常理。同时，如果***为实际施工人的班组（包工头），根据一审判决第3页查明的“付款方式根据总包方与众艺公司大合同执行”可以得知，即使众艺公司同***存在合同关系，也应是施工工程竣工验收合格后付款至95%，而不是直接付款至100%。且案涉工程是否达到付款条件不得而知，一审对此事实未能准确查明，判决错误。2.一审判决证据不足。首先，一审判决仅依据***、方大公司的陈述认定事实，而不是依据证据来认定。***称***为其现场代表其就是现场代表，称有***签字的“工资汇总表”为结算单就是结算单，一审判决所依据的这些证据材料明显不足以证实***的主张或与其主张明显相矛盾，一审不予以查询真伪就径行认定，明显错误。其次，一审时方大公司所称已付工程款总额为97.4%不是事实，实际支付众艺公司的工程款不足95%。再次，***没有提供证据证明所施工的工程量具体多少、是否验收、验收是否合格、是否结算、结算依据等关键事实情况，亦未就有无给***支付费用、支付计算方式提供证据证明。一审在无证据的情况下，对于本案性质、主体身份均没有查明却直接作出给付工程款的判决，明显证据不足，判决错误。3.一审程序违法。众艺公司本是委托了诉讼代理人***参与诉讼并提交委托书，但一审法院却以众艺公司没有到庭直接缺席判决，程序违法。众艺公司在委托代理人参加诉讼后，一审法院定于2022年6月10日开庭审理，开庭时原代理人***由于疫情防控不能参与诉讼，众艺公司随即委托了他人参加诉讼，但一审法院拒不同意新的代理人参与诉讼，直接缺席判决，程序违法。 ***辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.众艺公司与***之间存在建设工程分包合同关系，应向***支付工程款的事实清楚，证据充分。一审中***提交了三份合同：一是众艺公司与***签订的《凤凰湖锦绣华府项目承揽合同》，二是众艺公司与***签订的《锦绣华府工程内墙抹灰班组劳动合同》，三是众艺公司、***与***班组的农民工签订的《锦绣华府工程内墙抹灰班组劳动合同》，合同内容是众艺公司将10#、11#、17#的内墙抹灰工程发包给***施工，通过三份合同的形式和实际内容可以明显看出，***的身份就是劳务分包人，即俗称的“包工头”，众艺公司与***之间就是分包合同关系。2.一审中众艺公司提交的答辩状对欠付工程款的事实予以认可，只是对付款金额和付款节点有异议，这与***提交的证据可以相互印证，而上诉状内容却与一审答辩意见相矛盾，可见众艺公司只是在故意拖延时间从而达到继续拖延付款的目的。一审中众艺公司向法庭提交了书面答辩状，认可了***为其项目负责人，且其中按照所谓“加价后”标准计算的工程款金额、已付款金额、欠付款金额等，与***一审中提交的***20**年10月21日出具的结算单的计算金额完全一致，由此可以证实***主张的真实性，一审据此认定事实没有问题。众艺公司在上诉状中对自己在答辩状中已经认可的内容却说一审没有查清。本案事实已非常清楚，众艺公司的陈述前后颠倒、漏洞百出，只是想达到继续拖延付款的目的。3.一审审理过程中众艺公司未出庭，放弃了出庭答辩质证的权利，一审法院通过***和方大公司提供的证据及调查认定事实并缺席判决，并无不当。一审两次庭审过程中，众艺公司均未派人员出庭，仅通过一名检察院退休人员***向法庭提交了书面答辩意见，妄图干预司***。第一次庭审时主审法官就对众艺公司该行为予以警告，第二次庭审时众艺公司仍未派人员出庭。众艺公司的种种行为充分说明其藐视法庭，妄图干预司***，且放弃出庭答辩和质证权利。一审缺席审理并判决并无不当。 方大公司辩称，坚持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1.判令众艺公司、方大公司共同支付工程款519740元；2.判令众艺公司、方大公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年10月23日，众艺公司（分包方）与方大公司（总承包方）签订了《凤凰湖锦绣华府小区工程劳务分包合同》，约定方大公司将凤凰湖锦绣华府小区10#、11#、17#楼工程分包给众艺公司。后众艺公司与***签订了承揽合同，将10#、11#楼内墙抹灰分包给***，承包形式为包工不包料，付款方式根据总包方与众艺公司大合同执行。众艺公司与***现场代表***签订17#楼内墙粉刷班组劳动合同，付款方式为每月15日打入乙方（***）账户。2021年10月21日，众艺公司负责人***出具结算单，载明2#、10#、11#、17#楼的总工程款1422984元，已付903244元。 另查明，在上述项目施工过程中，众艺公司授权方大公司代为发放***班组的农民工工资。方大公司根据众艺公司报送的农民工工资表、考勤表及个人信息等资料向农民工发放工资。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。***与众艺公司之间签订的分包合同，是双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力，依据合同的约定，应当由众艺公司向***支付价款。按照众艺公司负责人***出具的结算单，***班组已完成的墙面抹灰总工程价款为1422984元，众艺公司已付款873244元及赔偿工费30000元，众艺公司尚欠价款903244元。无论按照众艺公司和方大公司之间的合同还是***与众艺公司之间的合同约定，工程完工后即应支付价款，现墙面抹灰工程已经完工，故***有权就全部的尚欠价款主张权利。方大公司向***班组农民工发放工资，是应众艺公司的请求的委托代发行为，***与方大公司之间既无法律上的权利义务关系，也无合同关系，故***向方大公司主张债权没有合同依据和法律依据，不予支持。关于众艺公司提出的加价的问题，***在诉讼中是依照原定的单价提出的主张，故不存在众艺公司所述的加价问题。众艺公司经一审法院传唤没有到庭参加诉讼，视为放弃到庭答辩和质证。 综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决：一、南通众艺建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付***工程款519740元。二、驳回***要求**市方大建设有限公支付工程款的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4499元，由南通众艺建筑安装工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。众艺公司提交如下证据：证据一、锦绣华府项目《分包结算最终协议》及《分包最终结算表》一宗，拟证实：1.锦绣华府项目于2022年10月28日进行了结算，***主张施工的10#、11#、17#楼及2#商业内墙抹灰工程的最终结算 金额为：（1）10#楼共14层，“装饰装修部分”（7-14层）内墙抹灰工程量为12677.55m2，单价为18元/m2，计228195.9元，标准层1-6层内墙抹灰工程量为6480m2，单价为21元/m2，计136080元，合计19157.55m2，计364275.9元，（2）11#楼共17层，“装饰装修部分”（4-17层）内墙抹灰工程量为20662.36m2，单价为18元/m2，计371922.48元，1-3层内抹灰工程量为3240m2，单价为21元/m2，计68040元，合计23902.36m2，439962.48元，（3）17#楼共17层，“装饰装修部分”(1-17层）的内墙抹灰工程量为25424.47m2，单价为18元/m2，计457640.46元(18元和21元的区别在于，开发商原要求施工普通工艺施工，合同定价18元/m2，后要求使用满挂钢丝网的工艺施工，变更至21元/m2，施工部分楼层后认为不合适，又变更为普通工艺，仍按18元/m2进行结算），（4）2#商业“装饰装修部分”的内墙抹灰工程量为1941.7m2，单价为20元/m2，计38834元。以上合计劳务费金额364275.9元+439962.48元+457640.46元+38834元=1300712.84元，根据合同约定，工程完工后支付工程款的95%，即1300712.84元×95%=1235677.198元，已经支付***劳务队劳务费903244元，仅剩余332433.198元未付；2.《分包结算最终协议》附件四“已解决争议项的结算方式”第6条明确确定：满挂铁丝网的楼层，抹灰按单价21元/m2结算，其他楼层抹灰单价按原合同单价18元/m2结算；3.根据《分包最终结算协议》第3条第2款农民工工资支付的约定，由甲方即方大公司将农民工工资发放至本人实名制工资卡中，因此***劳务队应付的费用应由***提供实际的农民工工资卡，并由方大公司直接支付，而不是由众艺公司支付。证据二、维修费收据2张，拟证实***施工的10#、17#存在内墙公共部位空鼓现象，***不予维修，2022年5月30日找**市迈顺建筑劳务有限公司进行维修，花费维修费5800元；***施工的11#号楼存在空鼓现象，***不予维修，2022年6月28日找**市广林建筑劳务有限公司进行维修，花费维修费3000元。上述两笔维修费应从应付***的款项332433.198元中予以扣除，故仅应支付***款项为：332433.198元-8800元=323633.198元，而且应由***提供实际的农民工工资卡后，由方大公司直接支付。另，众艺公司主张根据一审已提交的《凤凰湖锦绣华府小区工程劳务分包合同》，1.合同附件《劳务大清包价格表》第20项约定内墙抹灰的单价为18元/m2，一审按照21元/m2的价格支持***的请求，明显与合同和实际情况不符；2.付款方式约定每栋楼合同内容全部完成，并验收合格后，一个月内按已完工程量的95%拨付工程款，余款为质保金，工程于2022年8月完工，根据合同约定仅应支付至总工程量的95%。***质证认为，其不是证据一及《凤凰湖锦绣华府小区工程劳务分包合同》的当事人，无法确认其真实性、合法性，对真实性、合法性的意见以方大公司意见为准，对其他证明内容均不予认可，两份合同的内容是众艺公司与方大公司签订，***不是合同当事人，合同内容对***不具有约束力，众艺公司与方大公司关于合同价款的约定与***无关。一审是依据***出具的结算单的价格而非依据该两份合同支持了***的请求，***要求付款的依据是众艺公司施工负责人***确认过的工程款金额。众艺公司与方大公司劳务分包包含土建、安装、装饰等多项工程，而***仅承包了四栋楼的抹灰工程，且抹灰工程早于2021年4月份已经完工，当时约定的就是完工后付款，截至目前已经过去一年半多，工程早已交付，众艺公司应向***全额付款，且既然众艺公司与方大公司已经就工程款结算签订结算协议，众艺公司更加没有理由再扣留5%不予支付。案涉四栋楼的抹灰工程之所以按照21元/m2、24元/m2结算，是因为该楼施工技术要求较高，更费工时，***怕赔钱本不愿施工，是众艺公司承诺按照21元/m2、24元/m2的标准支付，***才施工，因而2021年10月21日***找到***重新对工程款按照21元/m2、24元/m2的标准支付进行了确认。一审中众艺公司虽未出庭，但提交了书面答辩状，对于工程款的计算标准分为“加价前”和“加价后”，其中“加价后”的计算标准与***出具的结算单的金额和计算方式完全一致，足以支持***的主张。众艺公司在一审答辩状中认为“加价前”的工程款总额为1218594元，应付***的工程款为254420元，但二审提交的证据一中却认为工程款总额为1300712.84元，应付***的工程款为332433.198元，且没有任何众艺公司与***之间的结算证据加以证明，完全是众艺公司自行计算，其二审主张否定了一审意见，明显不合理，不应采信。因***早已将所有农民工的工资予以结清，自行垫付了农民工工资，故众艺公司应直接向***支付工程款。对证据二的真实性、合法性和证明目的均不予认可。众艺公司提供的两份收据备注内容系自行填写，尤其是5800元收据备注和其他内容颜色不一致，对其真实性不予认可，也无法核实是否与***的抹灰工程有关。造成空鼓的原因有很多，如众艺公司提供的砂浆粘度高、收缩过快、添加剂不符合标准等，且***的抹灰工程于2021年4月即完工，而该收据的日期为2022年5月30日、2022年6月28日，***班组在抹灰之后，众艺公司又立即安排了安装水电砸墙等工程的施工，也非常可能造成空鼓情况，即便真的出现空鼓，也无法证明是***工人施工造成，更无法证明维修责任应由***承担，众艺公司也从未就该款项向***主张过，双方也未进行过约定，***的工程款在2021年10月21日就已确定金额，众艺公司再向***主张其他款项没有依据。方大公司对《分包最终结算协议》真实性无意见，对内容没有异议；认可金额为5800元的维修费收据是方大公司开具，但不确认备注内容是否是开具时填写，金额为3000元的收据不是方大公司开具，与方大公司无关。 经审查，本院认为，关于证据一及《凤凰湖锦绣华府小区工程劳务分包合同》，方大公司认可其与众艺公司于2022年10月28日进行了结算，结合当事人的举证质证意见，二当事人之间存在劳务分包关系并进行结算的事实可予确认，但***并非合同相对方，不能仅依据众艺公司与方大公司之间的合同约定或结算情况径行认定本案诉争工程款，相关事实应结合在案证据综合予以认定；关于证据二，***对其真实性不予认可，且难以认定该费用的支出系因***施工行为所致，无法认定该证据与本案的关联性，本院对此不予认定。 另查明，一审法院以众艺公司委托的代理人不符合要求为由对其代理人身份未予认可。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于***与众艺公司合同关系的认定问题，***主张其与众艺公司之间就案涉内墙抹灰工程形成建设工程分包合同关系，并提交合同予以证实。众艺公司虽对***提交的合同不予认可，但根据众艺公司一审提交的答辩状，针对***提起本案诉讼，其就施工前与***商定如何计算工钱、施工过程中协商加价情况及***汇总工人出工明细后交给众艺公司审查后报给方大公司审核发放工人工资，以及工程款总额及已付款数额等作出答辩。众艺公司的答辩意见，表明其认可与***之间的合同关系。众艺公司将案涉劳务工程分包给无劳务分包资质的***，双方之间的合同应为无效，但***仍可参照合同约定请求支付工程价款。 关于案涉工程款数额的认定问题。其一，关于案涉工程价款，一审中***提交了***签字的2021年10月21日结算单，其中载明了各楼工程量、单价及计算所得的工程款合计1422984元，并确认已付款数额为903244元，从其内容、形式上看符合***关于其为结算单的主张。众艺公司虽不认可其为结算单，但该单载明的工程量、已付款数额与众艺公司答辩状中认可的数额一致，其单价及合计工程款数额亦与众艺公司答辩状中载明的加价后单价及总数额一致。故一审认定该证据为案涉工程结算单，并无不当，应予确认。据此，应视为众艺公司认可按其中载明的工程款数额进行结算。众艺公示虽对单价有异议，并以其与方大公司的合同约定及结算情况予以抗辩。但根据合同的相对性，其与方大公司之间关于结算价款、支付方式等约定，并不能径行作为其与***结算的依据，并不足以推翻此前出具的结算书。综上，一审对案涉工程款数额的认定，有据可依，本院予以确认。其二，关于应付款数额，根据已查明的事实，众艺公司尚有部分工程款未付清。众艺公司虽以工程存在质量问题、未达付款时间等由予以抗辩，但案涉工程早已施工完毕并交付，且作为包工不包料的劳务施工，其工程是否存在质量问题亦难以认定为皆系施工工艺所致。综合本案实际，一审判令众艺公司支付剩余工程款，并无不当，本院予以维持。 关于一审程序问题。当事人委托诉讼代理人参加诉讼，应审慎查明受委托人的诉讼代理资格，因受委托人不具有相应资格导致未能出庭应诉的，当事人应自担相应责任。且一审系适用简易程序进行审理，而本案一审2022年6月7日第一次开庭，9月16日宣判，众艺公司有充足时间陈述意见，其亦向一审法院提交答辩状。综上，众艺公司以一审程序违法为由，要求发回重审本案，理由不当，本院不予支持。 综上所述，众艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8997元，由上诉人南通众艺建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　许　萍 审 判 员　*** 二〇二二年十一月三十日 法官助理　赵　娟 书 记 员　***