天水太平洋建设有限公司、烟台运鸿水利机械有限公司定作合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘05民终747号 上诉人（原审原告）：天水太平洋建设有限公司，住所地甘肃省天水市秦安县西川镇宋场村。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃久铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃久铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：烟台运鸿水利机械有限公司，住所地山东省栖霞市翠屏街道东富源东。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 上诉人天水太平洋建设有限公司（以下简称天水太平洋公司）因与被上诉人烟台运鸿水利机械有限公司（以下简称烟台运鸿公司）定作合同纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2021）甘0522民初2181号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年6月20日立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人天水太平洋公司的委托诉讼代理人***，被上诉人烟台运鸿公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天水太平洋公司上诉请求：1．撤销秦安县人民法院（2021）甘0522民初2181号民事判决，发回重审或改判被上诉人向上诉人支付调试费210000元、购买材料的花费52350元、维修费177640元、差旅费8548元（合计：448538元）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人达成合作的前提是上诉人与葫芦河天水市秦安段水质保障及生态修复工程建设领导小组办公室签订的黄河中上游葫芦河天水市秦安段水质保障及生态修复工程项目涉及施工总承包EPC合同，虽然被上诉人并非施工合同的相对方，但因上诉人与被上诉人签订的合页坝采购协议书服务于施工合同，施工合同对上诉人的义务也应当溯及于被上诉人。采购协议书及补充协议均约定被上诉人应在2021年4月15日前完成整套坝的所有部件安装调试工作，能够正常运行并符合验收要求。但在后续履约过程中，因被上诉人拒不履行安装调试义务，上诉人多次派遣员工前往被上诉人办公地点协商安装调试事宜产生差旅费8548元，但被上诉人依旧不履行合同义务，上诉人为避免各方损失的扩大只能聘请案外人安徽省万豪水坝节能技术有限公司进行安装调试，因案外人并未参与前期的合页坝建设，其安装调试产生的费用必然要高于被上诉人的调试费用。案外人已经履行安装调试义务，上诉人应当依据合页坝系统安装调试协议向案外人支付款项，因此是否申请鉴定都不能免除上诉人向被上诉人支付210000元。在安装调试过程中上诉人购买必要材料所花费52350元、产生维修费177640元。上述调试费210000元、购买材料的花费52350元、维修费177640元、差旅费8548元均系被上诉人违约导致，应当由被上诉人承担。 烟台运鸿公司辩称，被上诉人已按合同约定交付上诉人并已安装完成，且进行了调试。因上诉人在工程场地未配备设备存放室，被上诉人调试后上诉人遂将设备存放在其仓库，因此并不存在设备再调试的问题，在一审庭审中被上诉人对上诉人主张的调试费用不予认可。经一审法院释明上诉人并没有按照法庭要求提交鉴定申请，应视为上诉人放弃该项请求。应承担举证不能的法律责任。关于上诉人主张的材料***修费，上诉人在一审中并未提供证据证实，案涉工程存在质量问题也没有通知被上诉人进行维修，对此上诉人在一审庭审中也自认维修事宜没有通知被上诉人，且上诉人提供的发票是复印件，不具有法律效力。不能证明被上诉人应承担以上费用。关于差旅费用，上诉人提供的证据与本案没有关联性，且提供的证据也是复印件，无法证实其主张。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 天水太平洋公司向一审法院提出起诉请求：1．依法判令烟台运鸿公司向天水太平洋公司支付因违约给天水太平洋公司造成的损失4963802元；2．依法判令烟台运鸿公司向天水太平洋公司支付另行支出的安装调试费用及材料款等共计897338元；3．依法判令烟台运鸿公司向天水太平洋公司支付律师费80000元；4．依法判令本案的诉讼费、保全费、保单保函费用等由烟台运鸿公司承担；以上暂合计为5941140元。庭审中，天水太平洋公司变更第二项诉讼请求为：退还多余的货款519229.12元、多余税金281097.5元、调试费210000元、维修材料花费52350元、维修费177640元、差旅费8548元，以上合计1248864.62元。 一审法院认定事实：2018年9月29日，天水太平洋公司与葫芦河天水市秦安段水质保障及生态修复工程建设领导小组办公室签订黄河中上游葫芦河天水市秦安段水质保障及生态修复工程项目设计施工总承包（EPC）合同，约定由天水太平洋公司承包葫芦河天水市秦安段水质和保障及生态修复工程项目，计划开工时间为2018年1月11日，总工期1825日历天，合同价款为248190100.00元。2018年10月26日，天水太平洋公司与烟台运鸿公司签订合页坝采购协议书，约定由烟台运鸿公司按照图纸设计要求向天水太平洋公司供货合页坝，双方分别于2019年11月29日、2020年11月14日签订合页坝协议书及补充协议。后烟台运鸿公司将所有合页坝安装完成、调试后，因天水太平洋公司在工程场地未配备设备存放室，调试完成后烟台运鸿公司并未将设备与合页坝连接，天水太平洋公司遂将设备自行存放在自己仓库。2021年6月8日，因天水太平洋公司未能按照合同要求给付烟台运鸿公司合页坝采购款，烟台运鸿公司诉至法院，经法院主持调解，双方对货款给付达成调解协议。后因天水太平洋公司未能按调解协议及时足额向烟台运鸿公司履行义务，烟台运鸿公司申请执行，至2022年3月14日全部执行完毕。在此期间，2021年9月1日天水太平洋公司与案外人安徽省万豪水坝节能技术有限公司签订合同，合同约定由安徽省万豪水坝节能技术有限公司完成案涉工程合页坝液压、电控系统安装，双方约定合同总价款为210000元。2021年9月21日甘肃鑫海建设监理咨询有限公司项目监理部（27）向天水太平洋公司做出告知函，要求天水太平洋公司承担违约责任。现天水太平洋公司认为是因烟台运鸿公司的违约行为致使天水太平洋公司工期延误，给天水太平洋公司造成了巨大的损失，故天水太平洋公司诉至法院，要求烟台运鸿公司承担因工期延误产生的违约金、另行支出的调试费、律师费及诉讼***全费。一审法院认为，天水太平洋公司、烟台运鸿公司签订合同，约定由烟台运鸿公司向天水太平洋公司提供合页坝并完成合页坝的安装、调试工作，双方之间更符合定作合同法律关系，故本案案由应变更为定作合同纠纷。天水太平洋公司、烟台运鸿公司在履行定作合同过程中，双方因货款支付发生纠纷后，一审法院已在另案对货款支付以买卖合同关系做出了处理，在本案中只处理合页坝的安装、调试中涉及到的问题，故法庭当庭驳回天水太平洋公司增加的“退还多余的货款519229.12元、多余税金281097.5元”的主张，天水太平洋公司若要主张，可另行起诉。当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，天水太平洋公司以烟台运鸿公司在履行合同的过程中存在违约，要求烟台运鸿公司承担违约责任，但从天水太平洋公司的举证及**来看，虽然天水太平洋公司与发包方约定了“每拖延一天工期按未完成工程量的千分之一向甲方支付违约赔偿金”的条款，甘肃鑫海建设监理咨询有限公司项目监理部（27）也于2021年9月21日向天水太平洋公司发出告知函，要求天水太平洋公司承担延期责任，但天水太平洋公司当庭也承认至开庭之日，天水太平洋公司与发包方也未进行工程款结算，故天水太平洋公司延迟交付工程是否已被发包方从工程款中扣除了违约赔偿金，天水太平洋公司未举证证明；且上述约定系天水太平洋公司与案外人之间的约定，天水太平洋公司也未举出证据证明其与烟台运鸿公司之间也存在上述约定。烟台运鸿公司对于天水太平洋公司另行支出安装调试费的存在质疑，天水太平洋公司虽因安装、调试合页坝与案外人签订了合同并支付了一定费用，但烟台运鸿公司认为该费用过高，经一审法院释法，天水太平洋公司申请对该项费用进行鉴定，但庭审后天水太平洋公司未按照法庭的要求提交鉴定申请，视为天水太平洋公司放弃该项申请，故天水太平洋公司要求烟台运鸿公司支付调试费210000元的请求也没有客观、充分的证据支持。对于天水太平洋公司要求烟台运鸿公司承担维修材料花***修费的请求，天水太平洋公司虽举出了增值税专用发票、人工及材料清单及相应照片，但烟台运鸿公司认为自己提供的合页坝符合质量标准，未出现维修事项，对天水太平洋公司主张的此项请求及事实不认可，根据双方约定合页坝安装后2年内由烟台运鸿公司负责免费维修，但天水太平洋公司未举出证据证明其通知烟台运鸿公司维修或已向烟台运鸿公司发出维修要求的事实，也未举出较为客观的证据证明自己确对合页坝进行了维修，且天水太平洋公司提供的增值税专用发票系复印件，不符合证据的形式要件。天水太平洋公司主张差旅费所举的证据也为复印件、不符合证据的形式要件。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，天水太平洋公司的主张因无证据支持，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回天水太平洋建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费53388元，减半收取26694元，由天水太平洋建设有限公司负担。 本院二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：天水太平洋公司主张的调试费210000元、购买材料费52350元、维修费177640元和差旅费8548元有无事实和法律依据。 关于天水太平洋公司主张的调试费。天水太平洋公司称其因安装、调试合页坝与案外人签订了合同并支付了一定费用，但天水太平洋公司所举该调试费用的证据均为复印件，且付款金额与开票金额不一致，烟台运鸿公司亦认为该费用过高，经一审法院释明，天水太平洋公司申请对该项费用进行鉴定，但庭审后天水太平洋公司未按照要求提交鉴定申请，视为放弃该项申请，在烟台运鸿公司不认可天水太平洋公司主张的调试费210000元的情况下，天水太平洋公司应对其该项诉请承担举证不能的法律后果。 关于购买材料、维修费用及差旅费。双方合同约定合页坝安装后2年内由烟台运鸿公司负责免费维修，天水太平洋公司未举证证明其通知烟台运鸿公司维修，亦未提交有效证据证明其自行或委托他人对合页坝进行了维修，其庭审中提交的增值税专用发票系复印件，与本案没有关联性，故对其主张的购买材料及维修费用的诉请不予支持。关于差旅费，其提供的证明发生差旅费的单据均为复印件，且不能证明与本案具有关联性，烟台运鸿公司对该费用不认可，其应承担举证不能的法律责任。 综上所述，天水太平洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8028.07元，由天水太平洋建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月二十一日 法官助理*** 书记员***