赵峰与泰安市中心医院、山东农业大学勘察设计研究院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁民终1992号

上诉人（原审被告）：泰安市中心医院，住所地泰安市龙潭路**。

法定代表人：刘君，院长。

委托诉讼代理人：刘昭彦，北京市首善律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于雷，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1968年4月5日出生，汉族，泰安市东昌岩土工程有限公司法定代表人，住泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：赵士林，山东望岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：巩龙华，山东望岳律师事务所律师。

原审被告：山东农业大学勘察设计研究院，，住所地泰安市岱宗大街**

法定代表人：刘经强，院长。

委托诉讼代理人：徐传国，山东天东律师事务所律师。

上诉人泰安市中心医院（以下简称中心医院）因与被上诉人**、原审被告山东农业大学勘察设计研究院（以下简称农大设计院）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市中级人民法院（2015）泰民一重初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2016年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人中心医院的委托诉讼代理人刘昭彦、于雷，被上诉人**的委托诉讼代理人巩龙华，原审被告农大设计院的委托诉讼代理人徐传国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中心医院的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或驳回被上诉人要求上诉人在未付工程款范围内承担责任的诉讼请求。事实和理由：1、一审程序严重违法，导致判决错误。在本案重审开庭前，上诉人中心医院提出本案应由泰安仲裁委审理，人民法院没有管辖权，而一审法院在没有做出管辖权裁定的情况下直接进行了实体审理，剥夺了上诉人对管辖权的上诉权。庭审中，一审法院同意不是本案鉴定人且没有鉴定资格的人出庭接受质询并采纳了鉴定结论，显然违反法定程序。2、一审判决认定上诉人**系实际施工人没有事实依据和法律依据。被上诉人**没有提交转包合同等证据，其仅提交了与原审被告之间的100多万元的收据和白条，且没有提交证据证明原审被告农大设计院将已支付的工程款4,636,667.63元全部转付。3、原审被告存在过错导致工程量急剧增加，工期严重拖期，给上诉人造成了极大的经济损失，上诉人不欠原审被告工程款，无法证明欠付工程款的范围的情况下，判决上诉人在欠付原审被告工程款的范围内承担责任于法无据。4、一审法院作为证据的鉴定报告，不符合法定的形式要件，且存在实体错误，不应作为认定事实的依据。而且，在上诉人已经就原审被告农大设计院造成的损失进入仲裁程序的前提下，一审法院让上诉人在欠付工程款的范围内承担责任显然不当。5、一审法院判决原审被告及上诉人承担支付工程款和在未付工程款范围内承担责任，必然会造成存在过错的被上诉人**不承担任何损失，反而会得到比签订第一份合同书时远远超过预期利益的工程款，显失公平。

**答辩称，一审判决事实清楚，程序合法，判决正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求。事实和理由：1、上诉人在原审审理时出庭应诉，在第一次开庭前没有提出有仲裁条款，没有向法院提出管辖异议，审理法院取得本案的管辖权，且上诉人与被上诉人之间对涉案争议没有仲裁约定。2、涉案鉴定报告形式完备，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实。鉴定机构系各方共同选定，由法院进行委托，鉴定机构和鉴定人员具有相应的资质，鉴定机构加盖的鉴定公章及鉴定人员加盖的鉴定专用章真实有效，鉴定人也依法出庭接受各方的质询，对本案鉴定结论的书面回复内容具体明确，对上诉人中心医院的异议均做出了合理合法的解释，修正了计算的瑕疵，得出了准确的鉴定结论，审计报告数额为7,557,067.99元，被上诉人对此予以认可。3、被上诉人与原审被告农大设计院口头约定转包合同，并约定待全部工程款结清后提取百分之三的管理费，被上诉人实际履行了施工义务，原审被告农大设计院予以接受，双方已经在事实上形成了建设施工合同关系。原审被告农大设计院与被上诉人**没有劳动合同关系，原审被告仅委托**代理招投标事宜，对案涉工程的施工从未向**出具委托书。4、案涉工程是按照上诉人的要求和指令施工并已由上诉人使用多年，上诉人亦未提交有效证据证明相关损失，上诉人已经对损失请求提起仲裁，证明上诉人已经另案主张权利。

原审被告农大设计院述称，请求维持一审判决。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人**是涉案实际施工人地位，作为本案的主体适格,是有事实依据和法律依据。2、被上诉人**所举的4份合同,上诉人中心医院对其真实性均无异议,也认可被上诉人**收到工程款与已付工程款的数额一致。对涉案工程造价的鉴定能够明确欠付工程款数额，而且上诉人中心医院在原审所举的证据也不能证实答辩人给其造成损失，本案不需要以该仲裁案件的结果为依据。3、鉴定程序合法,鉴定机构和鉴定人员均有相应的鉴定资质,鉴定单位已通过书面回复、出庭接受质询等方式回复了异议，上诉人中心医院无充分证据推翻鉴定单位出具的鉴定意见。4、一审程序合法，一审法院并没有剥夺上诉人中心医院对管辖异议的上诉权。

**一审诉讼请求：1、被告农大设计院支付原告工程款3,014,785.20元，并赔偿原告经济损失356,322.80元，合计3,371,108元。2、被告中心医院在支付被告农大设计院工程价款范围内对原告承担付款责任。3、案件受理费、保全费等诉讼费用由被告负担。事实及理由：2007年至2010年，原告**承接了泰安市中心医院第三住院部基坑支护工程，该工程由多个单项工程组成，分别是：1、2007年3月份签署的《基坑支护工程承包合同》，该合同涉及降水、基坑支护工程，其中降水工程总价3,557,830元，已支付1,953,651元，尚欠1,604,179元；基坑支护工程总价1,604,428.90元，已支付900,000元，尚欠704,428.90元。2、2009年8月29日签署的《泰安市中心医院第三住院部回填土注浆建设工程施工合同书》，回填土注浆工程总价346,048.70元，已支付275,016.63元，尚欠70,032.07元。3、2009年9月签署的《泰安市中心医院第三住院部地下车库西侧基坑加固工程施工合同》，该加固工程总价款为243,260元，已支付215,000元，尚欠28,260元。4、2010年1月10日签署的《泰安市中心医院第三住院部病房楼基坑支护工程建设施工合同》，该基坑支护二次工程总价款530,838.20元，已支付293,000元，尚欠237,838.20元。5、除以上涉及的四份建设工程施工合同外，在施工过程中，原告通过请求、批复等方式，在征得被告中心医院同意的前提下，增加另三项工程，分别是基坑支护设计变更加固工程、基坑预土护坡工程、基坑外部东南侧边坡支护工程，该三项工程总造价1,370,047.06元，已支付1,000,000元，尚欠370,047.06元。工程完工后，原告**制作工程预（结）算表，并于2011年12月7日交给被告中心医院，现该工程已经实际投入使用。被告农大设计院尚未支付全部工程款，**多次催要被告拒不支付。

被告农大设计院辩称，被告农大设计院与被告中心医院签订《基坑支护工程承包合同》后，被告农大设计院没有与原告**就本案基坑支护及附属工程签订书面合同，只口头约定该工程由**施工，两被告之间涉及本案工程的全部权利义务由**承担。**是案涉工程实际施工人。原告**工程完工后制作的工程预结算表应当作为工程款结算的依据。原告**要求被告农大设计院承担经济损失356,322.8元没有事实和法律依据。被告农大设计院从未就支付工程款的时间、方式与**做出过口头约定，双方达成的共识是由被告中心医院支付工程款，原告**应当向被告中心医院主张涉案工程的工程款。

被告中心医院辩称，**系被告农大设计院的代理人，是涉案工程的项目经理，不是实际施工人，原告不具备诉讼主体资格。被告农大设计院在施工过程中给被告中心医院造成重大损失，双方这一纠纷正在泰安仲裁委员会审理过程中，在仲裁案件处理之前，本案不应进行审理。被告中心医院与被告农大设计院之间有仲裁协议，**以实际施工人的身份起诉中心医院，其权利受制于仲裁协议的约束，法院对本案无管辖权。

一审法院认定事实：两被告先后在2007年3月份签订《基坑支护工程承包合同》、2009年8月29日签订《泰安市中心医院第三住院部回填土注浆建设工程施工合同书》、2009年9月份签订《泰安市中心医院第三住院部地下车库西侧基坑加固工程施工合同》、2010年1月10日签订《泰安市中心医院第三住院部病房楼基坑支护工程建设施工合同》共四份建设工程施工合同书，就建设工程的工程内容、工程承包范围、施工工期、质量标准、工程价款及结算支付方式等均作了明确约定。后被告农大设计院将上述承揽的建设工程又转包给了原告**进行施工。原告**对上述四份建设工程施工项目进行了全面施工。

原告**主张于2011年底之前将其所承建的工程陆续交付给被告中心医院实际使用，被告中心医院主张案涉工程系2012年交付的，但双方均未向法院提交工程交付的证据。2011年12月7日，原告以被告农大设计院的名义向被告中心医院报送了全部结算资料，主张案涉工程总造价为7,651,453元。

本案在原审一审过程中，因被告中心医院对原告**提交的工程施工合同无异议，但对原告主张的工程造价提出异议，原告**遂于2014年4月6日向法院提交《委托司法鉴定申请》，请求对案涉工程造价进行评估，法院依法委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定。2014年6月24日，山东立信工程造价咨询事务所有限公司作出鲁立信泰基字【2014】071号《泰安市中心医院第三住院部基坑支护工程审计报告》，结论为案涉工程造价为7,651,452.86元。经质证，被告中心医院对该审计报告有异议，被告农大设计院对该审计结论未提出异议。重审过程中，本院根据被告中心医院提出的异议，通知鉴定人出庭进行说明和补正。山东立信工程造价咨询事务所有限公司于2015年1月4日指派其工作人员吴晓出庭接受质询，并根据被告中心医院提出的异议做出了书面回复，将工程价款的审计数额确定为7,557,067.99元。

另查明，双方于2009年8月29日签订的《泰安市中心医院第三住院部回填土注浆建设工程施工合同》第二项“工程造价”部分，双方约定该工程方案造价为275,151.30元，并同时约定在原方案价格中优惠让利10%，优惠工程价款27,515.13元。被告中心医院主张该优惠工程款应予扣除，原告表示同意。

还查明，截至原告**起诉前，被告中心医院己累计支付给被告农大设计院工程款4,636,667.63元。被告中心医院主张由于被告农大设计院施工不当造成周边建筑物损坏，造成重大损失，被告农大设计院应当赔偿，并提交了鉴定意见及修复方案等证据，被告中心医院已就该纠纷向泰安仲裁委员会申请仲裁，泰安仲裁委员会已受理该案，尚未作出仲裁裁决。

上述事实有《基坑支护工程承包合同》、《泰安市中心医院第三住院部回填土注浆建设工程施工合同》、《泰安市中心医院第三住院部地下车库西侧基坑支护工程施工合同》、《泰安市中心医院第三住院部病房楼基坑支护工程建设施工合同》、原告制作的基坑支护工程预（结）算资料、工程量签证单、设计变更通知单、工作联系单、隐蔽工程报验申请表及原告提交的涉案工程施工费用支出凭证、送达回证复印件、被告中心医院提交的招投标文件签署授权委托书、中心医院第三住院部病房楼基坑支护工程鉴定处理意见、山东省建筑管理局关于泰安市中心医院第三住院部基坑施工安全勘察意见函、会议纪要、山东国泰建筑设计咨询公司安全防范措施与修固方案、泰安市人民政府专题会议纪要、泰安仲裁委受理案件通知书、山东立信工程造价咨询事务所有限公司出具的《泰安市中心医院第三住院部基坑支护工程审计报告》及书面异议回复等证据予以证实。

一审法院认为，两被告之间签署的四份建设工程施工合同，系双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，且被告农大设计院具有相应的工程设计及施工资质，系有效合同。被告农大设计院将其承包的工程整体转包给原告**施工，违反了法律相关禁止性规定，其与原告**之间形成的事实转包建设工程施工合同关系应依法认定为无效。

本案争议的焦点问题是：一、本案是否属于人民法院的受案范围；二、原告**是否属于实际施工人；三、审计报告及书面异议能否成为定案依据；第四、本案工程价款、利息的认定和责任承担问题。

对于第一个焦点问题，被告中心医院主张两被告之间有仲裁协议，原告**以实际施工人的身份起诉被告中心医院，其权利受制于两被告之间仲裁协议的约束，故人民法院对本案无管辖权。对此本院认为，首先，原告与两被告之间不存在仲裁条款；其次，在原审一审时，被告中心医院出庭应诉并答辩，在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，原审法院取得本案的管辖权；最后，本案已由本院受理并做出了一审判决，山东省高级人民法院以未通知鉴定人出庭为由将本案发回重申，但并未指出本案不属于人民法院受案范围，因此本案实际上已经确定了由人民法院主管，对被告中心医院的该项答辩理由，本院不予支持。两被告之间的仲裁案件尚未审理终结，但该仲裁案件系被告中心医院作为申请人，就建设工程质量问题导致的损失提起的仲裁，该仲裁案件涉及的法律关系与本案涉及的工程款问题属于可分之诉，故本案不需要以该仲裁结果为依据。

对于第二个焦点问题，原告**在本案工程招投标过程中虽然曾以被告农大设计院工作人员的身份签署有关文件，但原告**与农大设计院之间没有劳动合同关系及职务上的任免关系，就本案工程而言，工程施工的投资均由原告投入，被告农大设计院并未投入，未参与实际施工，故可认定本案所涉法律关系为事实上的转包关系，原告**实质上系独立的实际施工人，而非被告农大设计院的内部工作人员。被告中心医院主张原告不具有实际施工人身份的答辩理由本院不予采纳。

对于第三个焦点问题，山东立信工程造价咨询事务所有限公司出具的《泰安市中心医院第三住院部基坑支护工程审计报告》，是本院在原审一审时根据原告**的申请，依法委托具备相关资质的鉴定机构做出的，故本院在重审过程中不再进行重新鉴定，而是根据被告中心医院提出的异议，通知鉴定人出庭进行说明和补正。山东立信工程造价咨询事务所有限公司于2015年1月4日指派其工作人员吴晓出庭接受质询，吴晓陈述其系山东立信工程造价咨询事务所有限公司的工作人员并参与了本案审计报告的现场勘查和出具报告等工作，吴晓在庭审中对被告中心医院提出的异议进行了答复，并根据被告中心医院整理的书面异议材料，做出了书面异议答复，将工程总价款最终确定为7,557,067.99元，本院对该审计结论予以确认。

对于第四个焦点问题，根据审计结论，原告**实际施工的被告中心医院第三住院部病房楼基坑支付给被告农大设计院工程款4,636,667.63元，被告农大设计院已将上述工程款全部支付给原告**，双方均予以认可，本院予以认定，故被告中心医院尚欠被告农大设计院工程款2,920,400.36元，被告农大设计院欠付原告**工程款2,920,400.36元。虽然原告**与被告农大设计院之间形成的事实建筑工程施工合同关系无效，但依法可参照双方均认可的工程款结算及支付方式进行处理，原告**有权请求被告农大设计院支付上述工程价款及相应的利息损失。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告中心医院作为工程发包人应在欠付被告农大设计院工程款的范围内对原告**承担责任，被告中心医院在实际承担本案责任后可在被告农大设计院结算时予以扣除。对于原告**主张的工程款利息问题，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，由于双方未明确约定工程款的利息的支付方式，故应从工程交付之日起计算，对于涉案工程交付日期的认定，原告主张工程交付时间为2011年12月19日，并提供降水部分的工程量清单予以证实，被告主张涉案工程的最后交付时间为2012年，故本院认定涉案工程的最后交付时间至迟为2012年1月1日，工程欠款利息亦应自2012年1月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率予以确定。由于原告**诉讼请求明确损失计算至2013年11月26日止，该计算方式符合法律规定，本院予以支持。原告**为证明被告中心医院欠付被告农大设计院的工程款的具体数额而申请进行司法鉴定，并支出鉴定费97,160元，该费用应由两被告承担。

综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告山东农业大学勘察设计研究院于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款2,920,400.36元，并自2012年1月1日起以上述欠款数额为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2013年11月26日止；二、被告泰安市中心医院对本判决第一项债务在欠付被告山东农业大学勘察设计研究院2,920,400.36元的工程价款范围内承担责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费33,769元，由原告**负担1057元，两被告负担32,712元，鉴定费97,160元由两被告共同负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，被上诉人**与原审被告农大设计院之间没有隶属关系，且被上诉人在工程施工过程中自行投入施工，原审被告并未参与实际施工，据此可以认定被上诉人**为实际施工人。上诉人中心医院与原审被告农大设计院之间签订合同约定了仲裁条款，而被上诉人**并非是该合同的当事人，其不受该仲裁协议的约束。因此，被上诉人**以上诉人中心医院为被告提起诉讼要求其在欠付工程价款范围内承担责任符合法律规定，一审法院受理本案并无不当。

山东立信工程造价咨询事务所有限公司出具的《泰安市中心医院第三住院部基坑支护工程审计报告》，是原审法院根据被上诉人**的申请，依法委托具备相关资质的鉴定机构作出的，故发回重审后，一审法院不再进行重新鉴定，而是根据上诉人中心医院提出的异议，通知鉴定人出庭以进行说明和补正，鉴定机构以及鉴定人员具有合法资质，并通过书面形式对上诉人提出的书面异议逐一回复，最终确定工程价款为7,557,067.99元，对该审计结论本院予以确认。

因上诉人中心医院、被上诉人**及原审被告农大设计院均认可已付工程款数额为4,636,667.63元，故可以认定上诉人中心医院尚欠原审被告工程款2,920,400.36元，原审被告农大设计院尚欠被上诉人**工程款2,920,400.36元。因此，一审法院判令原审被告农大设计院承担直接支付工程款的责任，同时判令上诉人中心医院在欠付工程价款的范围内承担责任并无不当。

综上，上诉人泰安市中心医院的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33,769元由上诉人泰安市中心医院负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭　毅

代理审判员　　蒋海年

代理审判员　　马　丽

二〇一六年十二月十二日

书　记　员　　赵　晶