赵峰与山东农业大学勘察设计研究院、泰安市中心医院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）泰民一重初字第3号

原告赵峰，男，1968年4月5日出生，汉族，泰安市东昌岩土工程有限公司法定代表人，住泰安市岱岳区。

委托代理人赵士林，山东望岳律师事务所律师。

委托代理人巩龙华，山东望岳律师事务所律师。

被告山东农业大学勘察设计研究院。住所地：泰安市岱宗大街**。

法定代表人刘经强，院长。

委托代理人徐传国，山东天东律师事务所律师。

被告泰安市中心医院。住。住所地：泰安市龙谭路**/div>

法定代表人刘君，院长。

委托代理人刘昭彦，北京市国汉律师事务所律师。

委托代理人于雷，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。

原告赵峰与被告山东农业大学勘察设计研究院、被告泰安市中心医院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月5日受理后，于2014年9月4日做出原审判决，被告泰安市中心医院不服原审判决提出上诉，山东省高级人民法院以（2015）鲁民一终字第88号民事裁定书将本案发回重审。本院于2015年7月1日重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵峰及委托代理人赵士林、巩龙华，被告山东农业大学勘察设计研究院的委托代理人徐传国，被告泰安市中心医院的委托代理人刘昭彦、于雷到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

原告赵峰诉称，2007年至2010年，原告承接了泰安市中心医院第三住院部基坑支护工程，该工程由多个单项工程组成，分别是：1、2007年3月份签署的《基坑支护工程承包合同》，该合同涉及降水、基坑支护工程，其中降水工程总价3557830元，己支付1953651元，尚欠1604179元；基坑支护工程总价1604428.90元，己支付900000元，尚欠704428.90元。2、2009年8月29日签署的《泰安市中心医院第三住院部回填土注浆建设工程施工合同书》，回填土注浆工程总价345048.70元，己支付275016.63元，尚欠70032.07元。3、2009年9月签署的《泰安市中心医院第三住院部地下车库西侧基坑加固工程施工合同》，该加固工程总价款为243260元，己支付215000元，尚欠28260元。4、2010年1月10日签署的《泰安市中心医院第三住院部病房楼基坑支护工程建设施工合同》，该基坑支护二次工程总价款530838.20元，己支付293000元，尚欠237838.20元。5、除以上涉及的四份建设工程施工合同外，在施工过程中，原告通过请求、批复等方式在征得被告泰安市中心医院同意的前提下，增加另三项工程，分别是基坑支护设计变更加固工程、基坑预土护坡工程、基坑外部东南侧边坡支护工程，该三项工程总造价1370047.06元，己支付1000000元，尚欠370047.06元。综上，被告欠原告工程款3014785.20元。该基坑支护工程及其附属工程由被告山东农业大学勘察设计研究院中标，然后转包给原告施工。原告与被告山东农业大学勘察设计研究院口头约定以大包形式承建，双方协商一致后进场施工直至完工。工程完工后原告制作工程预（结）算表并于2011年12月7日交给被告泰安市中心医院，现该工程己经实际投入使用，被告山东农业大学勘察设计研究院尚未支付全部工程款，原告多次催要被告拒不支付，为维护自身合法权益，原告诉至本院，要求判令被告山东农业大学勘察设计研究院支付原告工程款3014785.20元，并赔偿原告经济损失356322.80元，合计3371108元；判令被告泰安市中心医院在支付被告山东农业大学勘察设计研究院工程价款范围内对原告承担付款责任；本案案件受理费、保全费等诉讼费用由被告负担。

被告山东农业大学勘察设计研究院辩称，一、原告赵峰所诉部分属实，部分不实。根据泰安市中心医院招标工程项目编码为JKZB06024的泰安市中心医院第三住院部降水、基坑支护工程招标文件，遵照《中华人民共和国招标投标法》等相关规定，本工程于2006年12月13日由泰安市中心医院委托泰安市建科工程造价咨询有限公司代理发放招标文件，具备施工资格6家单位报名，领取招标文件。投标单位送达标书后，经泰安市中心医院及招标代理公司初步审查，于2006年12月20日下午在泰安市建筑设计院二楼会议室进行公开召开施工招标开标会议，有关经济、技术专家五人组成了泰安市中心医院第三住院部降水、基坑支护工程施工招标评标委员会和招标人组成的纪委、审计、财务等七人监督委员会。评标工作采用合理抵价法，经过评标委员会从报价合理性，施工组织设计合理科学性、施工技术人员及劳动力配备、施工机械完备性、投标单位自治信誉情况、流动资金情况、业绩情况、以及工期、质量目标符合招标文件规定等方面综合评议，根据合理低价法，中标候选人为山东农业大学勘察设计研究院，报价141.8万元。泰安市中心医院第三住院部降水、基坑支护工程施工招标评标委员会的评委签字、监督人签字。两被告签订合同前，原告赵峰一直牵头参与本案工程的招标等工作。被告山东农业大学勘察设计研究院与被告泰安市中心医院签订《基坑支护工程承包合同》后，山东农业大学勘察设计研究院确实没有与赵峰就本案基坑支护及附属工程签订书面合同。但双方有口头约定该工程由赵峰施工，山东农业大学勘察设计研究院与泰安市中心医院涉及本案工程的全部权利义务由赵峰承担，赵峰是本案诉讼工程实际施工人是不可否认的事实，整个工程的现场组织人员施工及工程材料等均由赵峰实施，山东农业大学勘察设计研究院在施工过程中指派技术人员给予技术支持参与整个工程，赵峰应当向被告泰安市中心医院主张涉案工程的工程款而不应当向山东农业大学勘察设计研究院要求支付工程款。二、山东农业大学勘察设计研究院认为原告赵峰工程完工后制作的工程预结算表应当作为工程款结算的依据。第一，截止至2011年12月7日该工程预结算表己经交付给泰安市中心医院，泰安市中心医院应当根据合同约定及时支付工程款。第二，该工程造价总值7561452.86元，泰安市中心医院己支付4636667.63元，余款3014785.2元尚未支付。完工后，该工程己经实际投入使用，其后山东农业大学勘察设计研究院及赵峰多次联合督促泰安市中心医院支付工程款，但泰安市中心医院一直久拖不决引发本案诉讼。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。无论本案中山东农业大学勘察设计研究院是否转包，泰安市中心医院作为本案涉案工程的发包人都应当承担欠付工程款的责任。三、山东农业大学勘察设计研究院认为原告赵峰起诉要求山东农业大学勘察设计研究院承担经济损失356322.8元没有事实依据和法律依据。山东农业大学勘察设计研究院从未就支付工程款的时间、方式与赵峰做出过任何口头约定，双方达成的共识是根据两被告签订的《基坑支护工程承包合同》约定由泰安市中心医院支付工程款，赵峰没有权利要求山东农业大学勘察设计研究院支付工程款，赵峰的该项诉讼请求应当予以驳回。综上，山东农业大学勘察设计研究院认为本案涉案工程的工程款应当由泰安市中心医院支付，请求法院查清事实，驳回原告赵峰对山东农业大学勘察设计研究院的诉讼请求。

被告泰安市中心医院辩称，一、原告赵峰系第一被告山东农业大学勘察设计研究院的代理人，是涉案工程的项目经理，原告所从事的行为都是代表被告山东农业大学勘察设计研究院的直接行为，不是实际施工人，原告不具备诉讼主体资格，应依法驳回起诉。二、被告山东农业大学勘察设计研究院在施工过程中给答辩人造成了重大损失，被告泰安市中心医院不仅不欠被告山东农业大学勘察设计研究院工程款，相反被告山东农业大学勘察设计研究院应当赔偿被告泰安市中心医院的损失。被告泰安市中心医院与被告山东农业大学勘察设计研究院之间的欠款关系纠纷案件在泰安仲裁委员会审理过程中，即使原告是实际施工人，其也只能是在被告山东农业大学勘察设计研究院的权利范围内代为行使权利，在两被告的仲裁案件处理之前，本案不应进行审理，本案应以两被告的仲裁案件结果为依据。三、两被告之间有仲裁协议，原告赵峰以实际施工人的身份起诉被告泰安市中心医院，其权利受制于两被告之间仲裁协议的约束，人民法院对本案无管辖权。

经审理查明，两被告分别于2007年3月份签订了《基坑支护工程承包合同》，于2009年8月29日签订了《泰安市中心医院第三住院部回填土注浆建设工程施工合同》，于2009年9月份签订了《泰安市中心医院第三住院部地下车库西侧基坑加固建设工程施工合同》，于2010年1月10日签订了《泰安市中心医院第三住院部病房楼基坑支护工程建设施工合同》共四份建设工程施工合同书，被告山东农业大学勘察设计研究院承揽了由被告泰安市中心医院发包的该院第三住院部基坑支护、回填土注浆建设工程，上述建设工程施工合同就建设工程的工程内容、工程承包范围、施工工期、质量标准、工程价款及结算支付方式等均做了明确约定。后被告山东农业大学勘察设计研究院将上述承揽的建设工程又转包给了本案原告赵峰进行施工。原告赵峰对上述四份建设工程施工合同的工程项目进行了全面施工。

原告主张于2011年底前将其所承建的工程陆续交付给被告泰安市中心医院实际使用，被告泰安市中心医院主张涉案工程系2012年交付的，但双方均未向本庭提供工程交付的证据。2011年12月7日，原告赵峰以被告山东农业大学勘察设计研究院的名义向被告泰安市中心医院报送了涉案工程的全部结算资料，其中基坑支护工程造价5162258.90元，第三住院部地下车库西侧基坑加固工程造价243260元，第三住院部病房楼基坑支护工程造价530838.20元，第三住院部回填土注浆建设工程造价为345048.70元、第三住院部病房楼基坑支护预土护坡工程造价256045.56元、第三住院部病房楼基坑外部与南侧边坡支护工程造价159742.50元，第三住院部病房楼基坑支护设计变更加固工程造价954259元，以上共计工程造价为7651453元。

本案在原审一审过程中，因被告泰安市中心医院对原告赵峰提交的工程施工合同无异议，但对原告主张的工程造价提出异议，原告赵峰遂于2014年4月6日向本院提交《委托司法鉴定申请》，请求对涉案泰安市中心医院第三住院部基坑支护工程造价进行评估，本院依法委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对本案建设工程造价进行司法鉴定。2014年6月24日，山东立信工程造价咨询事务所有限公司作出鲁立信泰基字[2014]071号《泰安市中心医院第三住院部基坑支护工程审计报告》，结论为泰安市中心医院第三住院部病房楼基坑支护工程造价为7651452.86元。经质证，被告泰安市中心医院对该审计报告有异议，被告山东农业大学勘察设计研究院对该审计结论未提出异议。重审过程中，本院根据被告泰安市中心医院提出的异议，通知鉴定人出庭以进行说明和补正。山东立信工程造价咨询事务所有限公司于2015年1月4日指派其工作人员吴晓出庭接受质询，并根据被告泰安市中心医院提出的异议做出了书面回复，将工程价款的审计数额确定为7557067.99元。

另查明，双方于2009年8月29日签订的《泰安市中心医院第三住院部回填土注浆建设工程施工合同》第二项“工程造价”部分，双方约定该工程方案造价为275151.30元，并同时约定在原方案价格中优惠让利10%，优惠工程价款27515.13元。被告泰安市中心医院主张该优惠工程款应予扣除，原告表示同意扣除。

还查明，截止本案原告起诉前，被告泰安市中心医院己累计支付给被告山东农业大学勘察设计研究院工程款4636667.63元。被告泰安市中心医院主张被告山东农业大学勘察设计研究院施工过程中由于其施工不当造成周边建筑物损坏，造成重大损失，被告山东农业大学勘察设计研究院应当赔偿，并提交了鉴定意见及修复方案等证据，被告泰安市中心医院已就该纠纷向泰安仲裁委员会申请仲裁，泰安仲裁委员会已受理该案，尚未做出仲裁裁决。

上述事实有《基坑支护工程承包合同》、《泰安市中心医院第三住院部回填土注浆建设工程施工合同》、《泰安市中心医院第三住院部地下车库西侧基坑支护工程施工合同》、《泰安市中心医院第三住院部病房楼基坑支护工程建设施工合同》、《泰安市中心医院第三住院部基坑支护工程审计报告》、原告制作的基坑支护工程预（结）算资料、工程量签证单、设计变更通知单、工作联系单、隐蔽工程报验申请表及原告提交的涉案工程施工费用支出凭证、送达回证复印件、被告泰安市中心医院提交的招投标文件签署授权委托书、中心医院第三住院部病房楼基坑支护工程鉴定处理意见、山东省建筑管理局关于泰安市中心医院第三住院部基坑施工安全勘察意见函、会议纪要、山东国泰建筑设计咨询公司安全防范措施与修固方案、泰安市人民政府专题会议纪要、泰安仲裁委受理案件通知书、山东立信工程造价咨询事务所有限公司出具的《泰安市中心医院第三住院部基坑支护工程审计报告》及书面异议回复等证据予以证实。

本院认为，两被告之间签署的四份建设工程施工合同，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，被告山东农业大学勘察设计研究院具有相应的工程设计及施工资质，系有效合同。被告山东农业大学勘察设计研究院将其承包的工程整体转包给原告赵峰施工，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关禁止性规定，被告山东农业大学勘察设计研究院与原告赵峰之间形成的事实转包建设工程施工合同关系应依法认定为无效。

本案争议的焦点问题是：一、本案是否属于人民法院的受案范围；二、原告赵峰是否属于实际施工人；三、审计报告及书面异议回复能否作为定案依据。四、本案工程价款、利息的认定和责任承担问题。

对于第一个焦点问题，被告泰安市中心医院主张两被告之间有仲裁协议，原告赵峰以实际施工人的身份起诉被告泰安市中心医院，其权利受制于两被告之间仲裁协议的约束，故人民法院对本案无管辖权。对此本院认为，首先，本案原告与两被告之间不存在仲裁条款；其次，本案在原审一审审理时，被告泰安市中心医院出庭应诉并答辩，在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，人民法院已取得本案的管辖权；最后，本案已由本院受理并做出了一审判决，山东省高级人民法院以未通知鉴定人出庭为由将本案发回重审，但并未指出本案不属于人民法院受案范围，因此本案实际上已经确定了由人民法院主管，对被告泰安市中心医院的该项答辩理由，本院不予支持。两被告之间的仲裁案件尚未审理终结，但该仲裁案件系被告泰安市中心医院作为申请人，就建设工程质量问题导致的损失提起的仲裁，该仲裁案件涉及的法律关系与本案涉及的工程款问题属可分之诉，故本案不需要以该仲裁案件的结果为依据。

对于第二个焦点问题，原告赵峰在本案工程招投标过程中虽然曾经以被告山东农业大学勘察设计研究院工作人员的身份签署有关文件，但原告赵峰与被告山东农业大学勘察设计研究院之间没有劳动合同关系及职务上的任免关系，就本案工程而言，工程施工的投资均由原告投入，被告山东农业大学勘察设计研究院并未投入，未参与实际施工，故可以认定本案所涉法律关系为事实上的转包关系，原告赵峰实质上系独立的实际施工人，而非山东农业大学勘察设计研究院的内部工作人员。对于被告泰安市中心医院主张原告不具有实际施工人身份的答辩理由，本院不予采纳。

对于第三个焦点问题，山东立信工程造价咨询事务所有限公司出具的《泰安市中心医院第三住院部基坑支护工程审计报告》，是本院在原审一审时根据原告赵峰的申请，依法委托具备相关资质的鉴定机构做出的，故本院在重审过程中不再进行重新鉴定，而是根据被告泰安市中心医院提出的异议，通知鉴定人出庭以进行说明和补正。山东立信工程造价咨询事务所有限公司于2015年1月4日指派其工作人员吴晓出庭接受质询，吴晓陈述其系山东立信工程造价咨询事务所有限公司的工作人员并参与了本案审计报告的现场勘察和出具报告等工作，吴晓在庭审中对被告泰安市中心医院提出的异议进行了答复，并根据被告泰安市中心医院整理的书面异议材料，做出了书面异议答复，将工程总价款最终确定为7557067.99元，本院对该审计结论予以确认。

对于第四个焦点问题，根据审计结论，原告赵峰实际施工的被告泰安市中心医院第三住院部病房楼基坑支护工程的造价为7557067.99元，被告泰安市中心医院累计支付给被告山东农业大学勘察设计研究院工程款4636667.63元，被告山东农业大学勘察设计研究院己将上述工程款全部支付给原告赵峰，双方均予认可，本院予以认定，故被告泰安市中心医院尚欠被告山东农业大学勘察设计研究院工程款2920400.36元，被告山东农业大学勘察设计研究院亦欠付原告赵峰工程款2920400.36元。虽然原告赵峰与被告山东农业大学勘察设计研究院之间形成的事实建筑工程施工合同关系无效，但依法可参照双方均认可的工程款结算及支付方式进行处理，原告赵峰有权请求被告山东农业大学勘察设计研究院支付上述工程价款及相应的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，被告泰安市中心医院作为工程发包人应在欠付被告山东农业大学勘察设计研究院工程款的范围内对原告赵峰承担责任，被告泰安市中心医院在实际承担本案责任后可在与被告山东农业大学勘察设计研究院结算时予以扣除。对于原告赵峰主张的工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，由于双方未明确约定工程款的利息的支付方式，故应从工程交付之日起计算，对于涉案工程交付日期的认定，原告主张工程交付时间为2011年12月19日全部完工，并提供降水部分的工程量清单予以证实，被告主张涉案工程的最后交付时间为2012年，故本院认定涉案工程的最后交付时间至迟为2012年1月1日，工程欠款利息亦应自2012年1月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率予以确定。由于原告赵峰诉讼请求明确损失计算至2013年11月26日止，该时间计算方式符合法律规定，本院予以支持。原告赵峰为证明被告泰安市中心医院欠付被告山东农业大学勘察设计研究院的工程款的具体数额而申请进行司法鉴定，并支出鉴定费97160元，该费用应由两被告承担。

综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：

一、被告山东农业大学勘察设计研究院于本判决生效之日起十日内支付原告赵峰工程款2920400.36元，并自2012年1月1日起以上述欠款数额为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2013年11月26日止；

二、被告泰安市中心医院对本判决第一项债务在欠付被告山东农业大学勘察设计研究院2920400.36元的工程价款范围内承担责任；

三、驳回原告赵峰的其他诉讼请求。

案件受理费33769元，由原告赵峰负担1057元，两被告负担32712元，鉴定费97160元由两被告共同负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　王安广

代理审判员　　王　玥

人民陪审员　　苏文静

二〇一六年五月十日

书　记　员　　李丹丹