甘肃中顺石化工程装备有限公司与遵义广力环保工程有限公司、云南驰宏锌锗股份有限公司侵害发明专利权纠纷一审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）昆知民初字第384号

原告甘肃中顺石化工程装备有限公司。

住址：兰州市西固区公园路129号第10层002室。

法定代表人过卫东。

委托代理人李允豪，北京市盈科（广州）律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人张瑞杰，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师，特别授权代理。

被告遵义广力环保工程有限公司。

住址：遵义市红花岗区海尔大道永生开发房2号楼1-6号房。

法定代表人吴建业。

委托代理人张永权，河南陆达律师事务所律师，特别授权代理。

被告云南驰宏锌锗股份有限公司。

住址：云南省曲靖市经济技术开发区。

法定代表人董英。

委托代理人马良红，云南君畅律师事务所律师，特别授权代理。

原告甘肃中顺石化工程装备有限公司诉被告遵义广力环保工程有限公司（简称广力公司）、云南驰宏锌锗股份有限公司（简称驰宏公司）侵害发明专利权纠纷一案，本院于2014年9月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人李允豪、张瑞杰，被告广力公司的委托代理人张永权，被告驰宏公司的委托代理人马良红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告系从事冶炼、化工设备防腐堵漏、专业设备清洗和高压喷图修复工程的企业，于2012年6月29日受让取得名为“罐体成膜注胶堵漏方法”的发明专利，专利号为：ＺＬ20071001××××.5。受让后，原告积极推动该专利的运用，获得广大用户的青睐。原告与被告驰宏公司曾经有业务往来，原告为其提供过硫酸系统循环槽注胶堵漏施工服务。2014年3月份驰宏公司选定被告广力公司接受类似的设备堵漏施工服务，而广力公司的法定代表人系曾任原告项目经理的吴建业，其熟知原告专利方法及客户情况，2013年辞职开办了广力公司。自2014年3月份以来，广力公司在云南地区开展与原告相同的经营业务并广为宣传，这严重影响了原告的业务量，并造成巨大经济损失。

原告认为广力公司在给驰宏公司提供设备堵漏施工服务时使用其专利方法，其先后于2014年3月25日和5月5日致函驰宏公司告知此情况，但均未得到回应。随后原告又向两被告发律师函，要求停止侵权并赔偿损失，两被告仍置之不理。为此原告诉至法院，请求判令：1、被告广力公司立即停止使用原告第ＺＬ20071001××××.5号发明专利；2、被告驰宏公司立即停止使用利用侵权方法直接获得的产品；3、两被告共同赔偿因侵权给原告造成的经济损失及原告为调查、制止侵权行为所支出的合理费用，共计人民币45万元；4、被告广力公司在兰州市、曲靖市、遵义市范围内对其侵权行为登报向原告道歉；5、两被告承担本案全部诉讼费用。

被告广力公司答辩认为：1、原告第ＺＬ20071001××××.5号发明专利并非新产品专利，所以按照民事诉讼法律规定，其负有证明答辩人使用的设备堵漏施工方法与其专利方法相同的举证责任。而原告并未完成举证责任，其诉讼主张不成立；2、答辩人为驰宏公司设备堵漏所使用的施工方法与原告专利方法不同，答辩人未实施侵权行为。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告驰宏公司答辩认为：1、其从未要求原告与广力公司为其设备提供堵漏施工服务时须使用专利方法，其不知道也不关心施工方是否使用专利方法，所以主观上没有侵害原告专利权的意图；2、其仅仅是被控侵权设备堵漏施工服务的接受方，此行为本身不构成侵权；3、原告要求其停止使用利用侵权方法直接获得的产品，这属于混淆了产品与行为的错误主张；4、原告要求其承担赔偿责任没有事实和法律依据。

庭审中，原告申请放弃第2项诉讼请求。本院认为，原告申请撤回针对被告驰宏公司的第2项诉讼请求是其处分自己诉讼权利的行为，且不影响本院依法审理本案，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款的规定，对原告撤回该项诉讼请求的申请本院予以同意。

根据当事人的诉辩主张，本院认为，本案争议的问题是：一、被告广力公司为被告驰宏公司提供设备堵漏施工服务时，是否使用了原告第ＺＬ20071001××××.5号发明专利方法；二、若使用了原告专利方法，两被告是否构成侵权，以及应如何承担法律责任。

原告提交了下列证据：1、发明专利证书；2、手续合格通知书；3、专利缴费收据；4、广力公司经营宣传册；5、广力公司宣传名片；6、涉案设备（罐体）照片；7、第一次函告内容；8、第二次函告内容；9、律师函及快递单；10、劳动合同书；11、名片；12、辞职报告；13、辞职申请表；14、律师服务费凭证。补充提交：1、证据保全、机票、火车票、客车、出租车、住宿、快递、保险费用的票据；2、机票、客车、出租车、住宿费用的票据；3、律师服务合同。

原告申请证据保全，本院在被告驰宏公司处取得笔录一份，拍摄到涉案设备外观照片一组。

被告广力公司提交了以下证据：1、施工视频；2、施工照片；3、施工材料采购单。

被告驰宏公司提交了以下证据：1、营业执照等；2、原告组织机构代码证、税务登记证；2、合同谈判签到表、合同谈判会议纪要、谈判记录、合同评审意见表、《生产设备维修合同》、《廉政合同》；3、结算说明、合同结算表、大修竣工验收单；4、通知函、谈判记录、合同评审意见表、《生产设备维修合同》、合同结算表、大修竣工验收单；5、广力公司营业执照等；6、谈判记录、合同评审意见表、《生产设备维修合同》、合同结算表、大修竣工验收单。补充提交：1、《职业健康安全、环境管理协议书》；2、安全环保保证金收据；3、设备检修作业票。

根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：

2007年4月7日，兰州中顺石化产品销售有限公司申请名称为“罐体成膜注胶堵漏方法”的发明专利，2010年7月28日获得专利授权，专利号为：ＺＬ20071001××××.5。2012年6月29日，原告受让取得该发明专利。该专利权利要求1记载：一种罐体成膜注胶堵漏方法，其特征是包括如下步骤：（1）施工前处理，对设备进行冲洗；（2）将设备外壁分区，根据设备大小将设备分为6-12界区，分区高度定为0.8m-1.2m；（3）在不同区内打注胶孔，按顺序编号，注胶孔深度为3mm-15mm，注胶孔直径为5mm-8mm，注胶孔间距为0.8m-1.2m，三层以上防护层的设备，打通两层；（4）对打好的注胶孔进行过丝处理，丝锥为6mm-8mm；（5）将注胶泵用高压氧气管，压力为0.1Mpa-12Mpa，连接在打好的孔上，按配方加入胶液；（6）按顺序编号用注胶泵对注胶孔依次进行注胶，使胶液进入设备并保持一定压力，压力控制在0.1Mpa-10Mpa，在1个孔注胶时，相邻孔出胶，其余孔依次进行注胶；（7）对注完胶的孔安装螺丝；（8）胶液完全固化后形成胶膜，固化时间为：夏、秋季10小时-14小时，春、冬季22小时-26小时。权利要求5记载，加入的胶液配比是3216半固体复合修复材料。

专利说明书对技术背景作如下介绍：目前在冶炼、炼油、化工设备的堵漏技术中，都是要停止设备作业，在没有压力、温度的特殊环境下进行明火电、气焊的焊接堵漏；有专利公开过带压堵漏技术，无需停产，测定漏点，在漏点处进行处理实现补漏，但测定漏点比较困难。发明内容记载：本发明的目的在于避免现有技术的不足之处而提供一种罐体成膜注胶堵漏方法。本发明是在设备正常运转的情况下，无需检测设备，施工简易，堵漏面积大，强度大的方法。

2012年5月18日，原告与驰宏公司签订两份《生产设备维修合同》，第一份合同是铅硫酸交换热器清洗和堵漏，备注注明：合同结算价以实际消耗密封胶数量乘以单价加清洗费，暂估合同价款为人民币315000元（清洗包干费为35000元）；第二份合同是干燥塔烟道口和塔身连接处堵漏工程和铅硫酸循环槽堵漏工程，备注注明：合同结算价以实际消耗密封胶数量乘以单价，暂估合同价款为人民币160000元。吴建业代表原告方在合同谈判签到表和结算表上签字。其中，在合同谈判会议纪要上载明参会人员中有吴建业，会议内容中提到原告采用新工艺、新方法对设备进行清洗、堵漏；在合同评审意见表中业务员及业务部门意见里提到原告采用新工艺、新方法对设备进行堵漏；在涉及干燥塔烟道口和塔身连接处堵漏工程与铅硫酸循环槽堵漏工程的设备维修费谈判记录表中，维修报价一栏载明“200元/公斤（包干价）”；在合同结算表中实际材料消耗一栏中载明：铅硫酸交换热器清洗和堵漏2250公斤，合同结算价350000元，干燥循环槽、干燥塔进出口堵漏1125公斤，合同结算价225000元；针对铅系统干燥塔烟道口一二吸循环槽和成品酸槽的大修竣工验收单中，计划修理内容载明：1、3216复合堵漏剂注胶堵漏铅系统干燥塔烟道口与塔身连接1平米范围，2、3216复合堵漏剂注胶堵漏铅系统一二吸循环槽整体，3、3216复合堵漏剂注胶堵漏铅系统成品槽出酸口处。修理情况载明：1、铅系统干燥塔烟道口泄漏点经注胶处理已恢复正常，2、铅系统一二吸循环槽隐患部位已注胶处理正常，3、铅系统成品槽池漏点已修复正常。

2013年1月24日，原告的关联企业广州力盾环保工程有限公司（简称力盾公司）成立，在原告致新老客户的通知函中说明力盾公司专注于开发南方区域业务，产品报价、服务内容及工程施工仍由其统一管理。新公司成立后，客户与原告签订的合同继续有效，合同条款由力盾公司继续履行，原有的合作关系及服务承诺保持不变。

2013年4月28日，力盾公司与驰宏公司签订一份《生产设备维修合同》，工程有三项：1、铅系统二吸塔人孔及塔体堵漏工程，2、铅系统干燥循环槽堵漏工程，3、铅系统吸收循环槽堵漏工程；备注注明：硫酸车间对材料跟踪记录，合同以实际消耗密封胶数量乘以单价；最终结算价人民币222300元。吴建业代表力盾公司在设备维修费谈判记录表和合同结算表上签字。其中，在设备维修费谈判记录表中维修方一栏中载明：广州力盾环保工程有限公司，维修报价费一栏中载明“200元/公斤（包干单价）”，数量一栏中载明“现场记录材料用量，作为实际结算依据”，维修费一栏中载明“双方协商确定包干单价200元/公斤，扣除损耗10%，合计一栏中载明“按现场实际用量结算”；在合同评审意见表中业务员及业务部门意见里提到原告采用新工艺、新方法对设备进行堵漏；在合同结算表中实际材料消耗一栏中载明：1111.5公斤，合同结算价222300元；在设备大修竣工验收单中，计划修理内容载明：干燥、吸收循环槽整体空腔部位注胶，二吸塔3米以内塔壁整体堵漏注胶。修理质量载明：干燥吸收循环槽，二吸塔注胶修复部位已填充满胶液，打孔检查注胶部位固化很好。

2013年6月24日，广力公司成立，法定代表人为吴建业。2013年8月2日，吴建业从原告公司离职。原告从市场上得到一份广力公司印制的经营宣传册，其中记载：广力公司从事化工冶炼、化工设备的防腐堵漏防酸、防水、防火、保温工程（液压注胶修补堵漏技术已申请了国家发明专利）；在液压注胶修补堵漏技术介绍中记载：对硫酸设备中的塔槽罐泄漏部位进行中性清洗，对泄漏部位采取电焊修复，将设备分成若干界区并打上注胶孔，采用高压注胶泵注入本公司自主研发的复合修复材料；在成功案例（部分采用我司液压注胶堵漏技术企业）中记载了12家企业，其中包括：云南曲靖驰宏锌锗——干燥塔、二吸塔、干燥循环槽、二吸循环槽整体注胶堵漏。

2014年3月8日，广力公司与驰宏公司签订《生产设备维修合同》，工程包括：铅锌系统干燥塔、一吸塔、二吸塔、吸收循环槽、干燥循环槽等注胶堵漏，合同价款人民币180000元（暂估定价）。吴建业代表广力公司在设备维修费谈判记录表、设备大修竣工验收单和合同结算表上签字。其中，设备维修费谈判记录表的格式及栏目内容与前述维修方为力盾公司的设备维修费谈判记录表基本一致，在维修报价费一栏中载明“200元/公斤（包干单价）”，数量一栏中载明“现场记录材料用量，作为实际结算依据”，维修费一栏中载明“双方协商确定包干单价200元/公斤，扣除损耗15%，合计一栏中载明“按现场实际用量结算”；在合同审判意见表中业务员及业务部门意见里没有提及施工技术方法以及是否属于新技术；在合同结算表中实际材料消耗一栏中载明：1287.75公斤，合同结算价257550元；设备大修竣工验收单记载的修理开工时间为2014年4月2日，竣工时间为同年4月12日，在计划修理内容中载明硫酸设备锌系统维修内容为：1、干燥循环槽整体空腔及泄漏部位注胶堵漏，吸收循环槽整体空腔及泄漏部位注胶堵漏，干燥塔底部好烟道口空腔及泄漏部位注胶堵漏，硫酸设备铅系统维修内容为：1、干燥塔烟道口注胶防腐堵漏，2、一吸塔3米以内检查局部重点有泄漏隐患部位注胶防腐堵漏，3、干燥循环槽顶部泄漏部位注胶防腐堵漏，4、吸收循环槽顶部泄漏部位注胶防腐堵漏。修理质量载明，硫酸设备锌系统维修质量：干燥循环槽、吸收循环槽及干燥塔底部和烟道口空腔及泄漏部位已填充满胶液，打孔检查注胶部位固化很好，硫酸设备铅系统维修质量：干燥塔烟道口，一吸塔3米以内检查局部重点有泄漏隐患部位，干燥循环槽、吸收循环槽顶部，空腔及泄漏部位已填充满胶液，打孔检查注胶部位固化很好。另外，《生产设备维修合同》载明附件一为技术协议，是合同不可分割的一部分。

经原告申请，本院于2014年12月2日到驰宏公司进行证据保全。对使用了被控侵权堵漏施工方法的设备外观进行拍照，照片中反映设备（罐体）上不同区域内分布有已被密封的孔洞，相互之间的距离不等，且孔洞周围有胶状液体溢出的痕迹，除此之外设备外观上已无法显现其他技术方法的实施特征。同时，驰宏公司表示无法提交《生产设备维修合同》附件一提到的技术协议，原因是施工服务方广力公司没有向其提供，对此广力公司在庭审中予以认可。

广力公司在辩辞中坚称，其为驰宏公司的设备提供堵漏施工服务时并未使用原告专利方法，而是采用了自己掌握的另外一套技术方法。广力公司称循环槽分为三层，里层为瓷砖，中间层为石棉板，外层为钢板，循环槽如果发生泄漏一定是瓷砖有缝隙或存在松动、脱落情况。基于此原因，其理念是：如果需要治理循环罐槽漏酸，则必须修复循环罐槽里层的瓷砖，才能达到标本兼治的效果。具体施工步骤如下：1、设备停车，将循环槽内部的酸液排净；2、施工人员进入循环槽内部，观察瓷砖上是否有缝隙，或存在松动和脱落的问题；3、针对循环槽下部瓷砖有缝隙、松动和脱落的问题，修复循环槽里层的瓷砖，同时在瓷砖松动区域上部留有注胶位置；4、针对循环槽上部瓷砖有缝隙、松动和脱落的问题，修复循环槽里层的瓷砖，同时在新钢板上边缘预留注胶口；5、在循环槽外部钢板上打出排气孔（可用作清洗孔）、观察孔、排水孔。通过清洗孔进行注水清洗，清洗后的水通过排水孔排出，然后对排水孔进行密封，通过留有的注胶位置和注胶口进行倒胶，当排气孔有胶溢出时，密封排气孔和注胶位置与注胶口。广力公司进一步陈述，其堵漏施工方法与原告专利方法存在以下不同：1、其方法施工前不需要对设备进行冲洗，原告专利方法施工前需要对设备冲洗，且需要案配方准备冲洗液；2、其方法是根据（设备）内部瓷砖状况和外部钢板腐蚀状况确定维修区域，原告专利方法是根据设备大小分界区，在每一界区都进行打孔等工作；3、其方法不用打注胶孔，而是在松动的瓷砖上预留注胶位置或是在新补焊的钢板上边缘预留浇注口，而原告专利方法则是在不不同区内打注胶孔，并对注胶孔做过丝处理；4、其方法采用普通倒胶方式注胶，而原告专利采用高压注胶的方法。广力公司还表示恰恰是因为其法定代表人吴建业曾经是原告员工，了解原告专利技术的诸多缺点，才没有使用原告专利方法施工。

驰宏公司庭审后补交了一份其与广力公司签订的《职业健康安全、环境管理协议书》，一张广力公司缴纳安全环保保证金的收据和一张设备检修作业票。设备检修作业票上显示作业单位为广力公司，准许作业时间是2014年3月29日至2014年4月5日，作业项目为进入硫酸循环槽内部。

原告提交了落款时间为2014年3月25日和5月5日的两份致驰宏公司的函告，内容为告知其广力公司涉嫌非法使用原告专利方法，要求其避免与广力公司合作，暂缓支付工程款。但未提交寄送两函告的凭证。原告还提交了落款时间为2014年6月23日的分别致广力公司和驰宏公司的两份律师函，内容为提出侵权主张，要求停止侵权行为并赔偿损失。原告提交了寄送两封律师函的快递单。

此外，原告为本案诉讼支出了案件受理费、证据保全费、律师代理费和差旅费。

对于本案争议的焦点，本院做如下裁断：

《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第十一条第一款规定，发明专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本案中，原告专利号为：ＺＬ20071001××××.5的“罐体成膜注胶堵漏方法”发明专利尚在有效期内，应当得到法律的保护。依据《专利法》第五十九条第一款的规定，原告专利权的保护范围应以权利要求1记载的内容为准，即：一种罐体成膜注胶堵漏方法，其特征是包括如下步骤：（1）施工前处理，对设备进行冲洗；（2）将设备外壁分区，根据设备大小将设备分为6-12界区，分区高度定为0.8m-1.2m；（3）在不同区内打注胶孔，按顺序编号，注胶孔深度为3mm-15mm，注胶孔直径为5mm-8mm，注胶孔间距为0.8m-1.2m，三层以上防护层的设备，打通两层；（4）对打好的注胶孔进行过丝处理，丝锥为6mm-8mm；（5）将注胶泵用高压氧气管，压力为0.1Mpa-12Mpa，连接在打好的孔上，按配方加入胶液；（6）按顺序编号用注胶泵对注胶孔依次进行注胶，使胶液进入设备并保持一定压力，压力控制在0.1Mpa-10Mpa，在1个孔注胶时，相邻孔出胶，其余孔依次进行注胶；（7）对注完胶的孔安装螺丝；（8）胶液完全固化后形成胶膜，固化时间为：夏、秋季10小时-14小时，春、冬季22小时-26小时。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第六十四条第一款的规定，当事人对其诉讼主张负举证责任是一项基本的诉讼法律原则。具体于本案，结合《专利法》第十一条第一款的规定，原告须举证证明被告广力公司为被告驰宏公司的设备提供堵漏施工服务时使用了与其专利权利要求1载明的技术特征相同的技术方法，其诉讼主张方具成立的基础。

《民事诉讼法》第七条规定，人民法院审判案件要以事实为依据，以法律为准绳，此审判公理要求合议庭在查明案件争议事实的前提下对案件作出公正的裁判。本院认为，合议庭查明事实的职责与当事人负举证责任的原则之间在价值层级和主辅关系方面应做这样理解：查明事实是民事审判的出发点和落脚点，是行使审判权的两个步骤之一（另一步是适用法律），体现了公正裁判的价值追求；举证责任则是当事人为实现胜诉而必须负担的诉讼义务，体现了对民事主张的适度保护理念。显然，查明事实在诉讼活动中价值居首，是民事审判活动的主要内容和目标，举证责任的适用不但不能阻碍事实查明，相反还应当起到积极的促成作用。首先，为使诉讼主张成立，当事人得将自己掌握的事实和证据公开，故当事人举证是诉讼中查明事实的主要途径；第二，围绕事实查明的必要性和可能性，法律得给当事人设定合理的举证事项和证明标准；第三，若澄清事实的关键证据处于当事人可接触和可掌控范围之外时，法律得提供举证帮助，比如证据保全、调取证据等；最后，若当事人穷尽其所能也无法获得客观存在的证据，或者当事人为了自己的诉讼利益而不主动举证，导致争议法律事实难以查明时，合议庭得考虑加强行使审判职权，适时介入对事实的调查和查证。因此，当事人负举证责任不应成为合议庭履行审判职责，查明争议法律事实的障碍，合议庭应当根据具体案情，运用诉讼义务设定权与分配权，尽力查明事实或者为查明事实创造便利、可行的条件，从而实现公正裁判，维护民事权利。

本案中，原告主张的权利是方法发明专利权，方法发明若被他人不经许可实施通常会有如下表现：一、实施行为不公开，由实施者掌控；二、实施完毕后，行为表征很可能部分或者完全消失。因此当专利权人提起侵权诉讼后，首先面临接触事实的困难，其无权利和能力进入由实施者（被告）掌控的非公共场所接触、观察并固定被控侵权方法的技术特征。对此法律提供了证据保全制度来克服，以审判公权力来保障接触、观察并固定被控侵权行为；然而，若实施行为的表征部分或者完全消失，技术方法不可还原，这将使专利权人陷入更深的举证困境中。技术方法实施完毕可能产生物质产品，也可能不产生，仅在实施对象上留下些许行为痕迹，即便原告能够接触、观察和固定行为痕迹（包括申请法院证据保全）也很难获取完整、确切的行为内容，即很难通过衍生产品和实施对象上的痕迹还原出当初所使用的技术方法。本院认为，民事审判必须以维护专利权的有效性，制止侵害专利权的行为，营造良好正当的市场竞争环境和秩序，促进技术创新发展为导向。因此，当案件审理遭遇技术不可还原的困境时，合议庭应当加强行使事实查明职权，引入公平有效的诉讼义务规则，力图查明争议法律事实，为公正裁判案件打下基础。

具体而言，当专利权人能够证明其方法发明专利权有效，然而穷尽其所能（包括申请法院证据保全等帮助举证措施）仍不能查明或固定被控侵权技术方法，但现有证据能证明被告有可能实施其专利方法但尚未达到高度盖然性标准时，合议庭应当行使事实查明职权，启动对被控侵权技术方法的查明程序。具体方法是，合议庭可以要求已经确定的实施被控侵权技术方法或者掌握该技术方法的当事人说明技术内容。要求提出后该当事人就得负担起一项特殊的诉讼义务——向合议庭说明被控侵权技术方法的完整内容。从掌握证据的必然性和查明事实的必要性来看，让当事人负担此项诉讼义务谓为公平，且对查明事实最为有效。从效力上看，技术说明义务并非积极的举证义务，义务履行与否不直接对当事人的抗辩主张能否成立产生影响，它是配合合议庭查明争议事实的一般诉讼义务（类似证据保全程序中被保全人出示并配合法院固定证据的诉讼义务）。不履行此诉讼义务虽然不直接导致诉讼主张被驳回的败诉后果，但是若无合理理由拒不履行义务，合议庭有权将此情节作为加强现有证据证明力的情势因素，推定原告主张的事实成立。

本案中，首先，原告举证证明其和关联企业力盾公司于2012年和2013年分别与驰宏公司签订过三份《生产设备维修合同》，为驰宏公司提供设备堵漏施工服务。虽然没有在合同中表明原告将使用涉案专利技术以及专利技术的名称、内容、专利号等信息，但是在合同评审意见表中业务员及业务部门意见里提到原告采用新工艺、新方法对设备进行堵漏，这与专利的新颖性相称；在设备大修竣工验收单中计划修理内容里载明：干燥、吸收循环槽整体空腔部位注胶，二吸塔3米以内塔壁整体堵漏注胶，对设备“整体堵漏注胶”的技术表述与原告专利罐体成膜注胶堵漏方法相符；而且在针对铅系统干燥塔烟道口一二吸循环槽和成品酸槽的大修竣工验收单中，计划修理部分载明使用了3216复合堵漏剂，这与原告专利权利要求5中记载的技术特征相同。以上证据可以初步证明，原告为驰宏公司提供设备堵漏施工服务时应使用了涉案专利方法。

第二，被告广力公司的法定代表人吴建业曾经是原告的员工，在原告及其关联企业力盾公司同驰宏公司签约和履约过程中曾任原告方面的代表，在合同谈判签到表、设备维修费谈判记录表、合同结算表上留有其签名，且广力公司在辩辞中也承认吴建业了解原告的专利方法。所以广力公司理应知道原告及力盾公司为驰宏公司提供设备补漏施工服务时使用了涉案专利方法，并且在工作中能够接触并知晓该专利方法的具体内容和实施步骤、实施效果。

第三，在吴建业与原告劳动合同尚未解除期间广力公司即成立，经营业务与原告雷同。2014年3月广力公司与驰宏公司签订了《生产设备维修合同》，为驰宏公司提供设备堵漏施工服务，在设备大修竣工验收单中载明的计划修理内容为对各设备整体空腔及泄漏部位注胶堵漏，这与原告专利注胶堵漏方法相符。证据保全拍摄的照片反映，在广力公司为驰宏公司进行堵漏施工的设备（罐体）上不同区域分布着距离不等的已被密封的孔洞，孔洞周围有胶液溢出的痕迹；在广力公司的经营宣传册上记载其从事化工冶炼、化工设备的防腐堵漏防酸工程，而且液压注胶修补堵漏技术已申请了国家发明专利；在液压注胶修补堵漏技术介绍部分记载：将设备分成若干界区并打上注胶孔，采用高压注胶泵注入本公司自主研发的复合修复材料。以上行为痕迹与表述信息同原告专利的分界区打注胶孔技术特征和注胶泵加高压氧气管注胶技术特征相似。在成功案例（部分采用我司液压注胶堵漏技术企业）介绍中有“云南曲靖驰宏锌锗——干燥塔、二吸塔、干燥循环槽、二吸循环槽整体注胶堵漏”。这些证据可以证明，吴建业成立与原告有直接竞争关系的广力公司，并且向原告的客户驰宏公司提供了相似的设备堵漏施工服务。

第四，被控侵权的设备堵漏施工方法系直接实施在设备上，不产生物质产品，且目前设备外观上已经无法显现完整的施工痕迹与技术特征，同时广力公司也未提供《生产设备维修合同》附件一提到的技术协议，无法查明争议的设备堵漏施工方法的技术特征。

至此本院认为，现有证据能够证明广力公司存有使用原告专利方法的可能性，而原告已经穷尽其举证能力（包括申请法院证据保全），但是依据现有证据已经无法还原或查明被控侵权设备堵漏施工方法的技术特征。原告举证到此虽然未达到高度盖然性地证明广力公司使用其专利方法的程度，但已经达到让合议庭启动对被控侵权技术方法的查明程序，要求实施该技术方法的当事人负担说明该技术内容义务的程度。本案中，被告广力公司作为被控侵权技术方法的实施者，当然掌握该技术方法的实情，其有能力和责任对此予以说明，以便合议庭查明必要的案件事实。

审理中，广力公司没有提供《生产设备维修合同》附件一中提及的技术协议来澄清被控侵权技术方法，其选择以辩辞和相关证据来说明其为驰宏公司设备进行堵漏施工所使用的技术方法，即：1、设备停车，将循环槽内部的酸液排净；2、施工人员进入循环槽内部，观察瓷砖是否有缝隙，或存在松动和脱落的问题；3、针对循环槽下部的瓷砖有缝隙、松动和脱落的问题，修复循环槽里层的瓷砖，同时在瓷砖松动区域上部留有注胶位置；4、针对循环槽上部瓷砖有缝隙、松动和脱落的问题，修复循环槽里层的瓷砖，同时在新钢板上边缘预留注胶口；5、在循环槽外部钢板上打出排气孔（可用以清洗）、观察孔、排水孔。通过清洗孔进行注水清洗，清洗后的水通过排水孔排出，然后对排水孔进行密封，通过留有的注胶位置和注胶口进行人工倒胶，当排气孔有胶溢出时，密封排气孔和注胶位置与注胶口。其技术理念在于：循环槽如果发生泄漏一定是瓷砖有缝隙，或存在松动和脱落的问题，如果要治理循环罐槽漏酸，则必须修复循环罐槽里层的瓷砖，才能达到标本兼治的效果。

本院认为，若被告作出的技术内容说明与原告专利必要技术特征一致，则落入专利保护范围的事实成立，无需赘述；唯与原告专利技术特征明显不一致，因为无法认定被告单方面的技术说明即为客观、真实之事实，故争议的技术事实仍处于不明确状态。但是有了被告所述技术方法与原告专利方法这两项非此即彼（被控侵权技术方法非此即彼）的技术方案作为评判参照系，合议庭距离查明争议事实更近了一步，而且是实质性的一步。此时合议庭应当将被告所述的技术方法与被控侵权技术方法一致作为被告的确定性主张，在此基础上，通过分析比较被告所述技术方法与原告专利技术方法，着力查证那一项技术方案更符合从现有证据线索中显现出来的被控侵权技术方法应有的实施、验收和交易结算等特征，以此来评判并确定争议的技术事实。

本案中，被告广力公司所述技术方法的理念在于：凡属循环槽一类的装载腐蚀性液体材料的设备基本上是内部瓷砖层、中部石棉层和外部钢板层结构，而长期的腐蚀会导致内部瓷砖出现松动、脱落和缝隙，腐蚀性液体向中间层和外层渗漏，最终导致外部钢板层出现液体渗漏和腐蚀现象。因此，必须对设备内部的瓷砖层进行查看检测，修补存在松动、脱落和缝隙的瓷砖，同时根据内部瓷砖破损点和外部钢板腐蚀部分确定修补区域，采用普通的倒胶技术（即人工倒胶）修补填充此区域内夹层中被渗漏液体腐蚀出来的空间。所以采用此技术方法时必须让设备停车，排干腐蚀性液体，施工人员进入设备内部检查瓷砖，并且以人工方式修复破损瓷砖。

而原告专利的技术理念是：如果能够在设备外部钢板和内部瓷砖之间因腐蚀性液体渗漏形成的空腔中，通过高压灌注复合胶液，利用胶液凝固的膨胀性，形成一层整体胶膜，阻隔腐蚀性液体向外渗漏，即可实现阻止渗漏腐蚀的效果。且实施此方案不需要让设备停车、不需要排干腐蚀性液体，施工人员不需要进入设备内部检查，不需要考虑设备内部瓷砖的破损情况，也不需对瓷砖进行修补。

从中可以看出，被告广力公司所述技术方法和原告专利方法存在明显区别：被告是以检查和修补设备内部破损瓷砖为主，同时辅以人工倒胶方法针对性地填充被腐蚀出的缝隙和空层；原告则不检查也不修补设备内部的瓷砖，而是利用机械设备（注胶泵和高压氧气管）对存在渗漏的设备夹层进行非针对性地注胶填充，在被腐蚀出的缝隙、空腔中形成整体的胶膜层。这一显著差别决定了两技术方案在交易结算、技术实施、技术验收和遗留痕迹等方面定能存在可供辨识的线索和特征：

一，交易结算特征。在原告与驰宏公司签订的两份《生产设备维修合同》中，第一份是对铅硫酸交换热器清洗和堵漏，其备注注明：合同结算价以实际消耗密封胶数量乘以单价加清洗费，暂估合同价款为人民币315000元（清洗包干费为35000元）；第二份是对干燥塔烟道口和塔身连接处堵漏工程和铅硫酸循环槽堵漏，其备注注明：合同结算价以实际消耗密封胶数量乘以单价。在设备维修费谈判记录表中，维修报价一栏载明“200元/公斤（包干价）”。在合同结算表中实际材料消耗一栏中载明：铅硫酸交换热器清洗和堵漏2250公斤，合同结算价350000元，干燥循环槽、干燥塔进出口堵漏1125公斤，合同结算价225000元（1125公斤乘以200元/公斤等于225000元）。在原告关联企业力盾公司与驰宏公司签订的《生产设备维修合同》中，备注同样注明“合同结算价以实际消耗密封胶数量乘以单价”，维修报价费一栏中载明“200元/公斤（包干单价）”，数量一栏中载明“现场记录材料用量，作为实际结算依据”，维修费一栏中载明“双方协商确定包干单价200元/公斤，扣除损耗10%，合计一栏中载明“按现场实际用量结算”；在合同结算表中实际材料消耗一栏中载明：1111.5公斤，合同结算价222300元（1111.5乘以200元/公斤等于222300元）。由此可见，原告方面（包括力盾公司）提供设备堵漏施工服务是以实际消耗使用的密封胶数量来结算，所谓包干价其实应当包含了人工作业的成本，但是却只以密封胶的使用数量来结算，如此特别的交易结算方式其实是与原告专利方法的实施特点及与此相关的成本投入相符的：它不需要人工检测设备漏点、不需要进入设备检查瓷砖、不需要修补瓷砖，不需要圈定补漏的范围，不需要人工倒胶补漏，施工工人仅须在待补设备的外壳上分界区打孔，然后用高压设备注入密封胶，注胶完毕后密封孔洞即完成作业。在这一作业过程中，人工成本投入较低，相对于整体成膜所消耗的大量高价密封胶成本而言，甚至可以忽略不计。但是在提供设备清洗服务时，因不使用密封胶，清洗工作必须人工承担，且工作量较大，故不可能按照密封胶的用量来结算，而是须单独估算施工价格。

可以说，以密封胶的使用量作为设备堵漏施工结算依据与原告专利方法的实施成本特征相符，因而这一交易结算特征具有相当的辨别力。但广力公司所述的技术方法却不太可能采用这样的交易结算方式，原因是：其所述技术方法主要的或者是很重要的一部分维修施工作业是要求工人进入待维修设备的内部检查里层瓷砖，找到松动、脱落的瓷砖和存在缝隙部分，然后对破损瓷砖进行修复。而后又再根据内部瓷砖破损点和外部钢板腐蚀部分确定修补区域，而其坚称的人工倒胶方法也是为了针对性地填充此修补区域内被腐蚀性液体腐蚀出的空层和缝隙，那么可以推知并不会形成在整个设备罐体夹层中连片的、完整的胶膜层，所以采用这个技术方法所耗费密封胶的量并不会如使用原告专利方法那么巨大。按交易常理，广力公司应当按照其所述技术方法的施工成本特性，针对性地约定施工结算内容：由于检查和修补瓷砖是首要工作，必然要投入相当的人工和材料成本，就像原告提供的设备清洗服务那样，必然得约定专门针对修复瓷砖的费用结算方法或价格；同时由于施工方法和投入成本不同，还得约定倒胶填充所耗费胶液的费用结算方法或价格。然而在广力公司与驰宏公司签订的合同中却没有上述符合技术实施特征和成本投入特征的交易结算约定，相反，其设备维修费谈判记录表的格式及栏目内容与维修方为力盾公司的设备维修费谈判记录表基本一致：在维修报价费一栏中载明“200元/公斤（包干单价）”，数量一栏中载明“现场记录材料用量，作为实际结算依据”，维修费一栏中载明“双方协商确定包干单价200元/公斤，扣除损耗15%，合计一栏中载明“按现场实际用量结算”；在合同结算表中实际材料消耗一栏中载明：1287.75公斤，合同结算价257550元（1287.75公斤乘以200元等于257550元）。令人疑惑的是，广力公司没有按照其所述的技术方法理应有的作业量和实施成本来约定相应的施工结算方法——根本没有出现瓷砖检查和修复的费用，反而是完全采用了与原告专利实施成本投入相符的按照密封胶使用量为准的特别结算方法，这显然有违交易常理。

第二，技术实施和技术验收特征。在广力公司为施工方的设备大修竣工验收单中，计划修理内容部分载明，硫酸设备锌系统维修内容：1、干燥循环槽整体空腔及泄漏部位注胶堵漏，吸收循环槽整体空腔及泄漏部位注胶堵漏，干燥塔底部好烟道口空腔及泄漏部位注胶堵漏，硫酸设备铅系统维修内容：1、干燥塔烟道口注胶反腐堵漏，2、一吸塔3米以内检查局部重点有泄漏隐患部位注胶反腐堵漏，3、干燥循环槽顶部泄漏部位注胶反腐堵漏，4、吸收循环槽顶部泄漏部位注胶防腐堵漏。从中可以发现，维修施工中采用的是“注胶”方法而非人工“倒胶”方法，且维修内容中根本没有提到过检查和修复破损瓷砖。修理质量部分载明，硫酸设备锌系统维修质量：干燥循环槽、吸收循环槽及干燥塔底部和烟道口空腔及泄漏部位已填充满胶液，打孔检查注胶部位固化很好，硫酸设备铅系统维修质量：干燥塔烟道口，一吸塔3米以内检查局部重点有泄漏隐患部位，干燥循环槽、吸收循环槽顶部，空腔及泄漏部位已填充满胶液，打孔检查注胶部位固化很好。从中可以发现，验收时根本没有涉及被告所述技术方法中一项最为基本的工作——即内部瓷砖的修复效果。由此可见，广力公司为驰宏公司提供设备堵漏施工时使用了与原告专利方法相符的注胶方法，而非其反复强调人工倒胶方法，并且未对设备内部瓷砖进行过检查和修复工作，在技术验收也未涉及内部瓷砖的修复情况，这与按其所述技术方法应有的技术实施特征和验收特征不符。相反，载明的设备维修重点在于对设备整体空腔及泄漏部位注胶堵漏，且施工完成后，经验收检查设备空腔已经填充满胶液，这与原告专利方法最终形成整体胶膜的技术特征相符。

第三，设备上遗留痕迹特征。现场证据保全照片反映，广力公司堵漏施工对象（罐体）外壳上分布着距离不等的已经被密封的孔洞，孔洞周围有胶液溢出的痕迹，这与原告专利分界区打孔的技术特征相符，与其所述的排水孔、观察孔和排气孔的功能和距离结构不符。

第四，经营性宣传中显现的技术特征描述。在广力公司印制并散发的经营宣传册中载明其从事化工冶炼、化工设备的防腐堵漏防酸工程，而且强调其“液压注胶修补堵漏技术”已申请了国家发明专利；在液压注胶修补堵漏技术介绍部分记载：对硫酸设备中的塔槽罐泄漏部位进行中性清洗，对泄漏部位采取电焊修复，将设备分成若干界区并打上注胶孔，采用高压注胶泵注入本公司自主研发的复合修复材料。上述表述中反复强调广力公司采用的技术是液压注胶和高压注胶，并没有提到人工倒胶方法，而且将设备分成若干界区并打上注胶孔的方法与原告专利方法相符。在成功案例部分记载的（部分采用我司液压注胶堵漏技术企业）的企业中包括：云南曲靖驰宏锌锗——干燥塔、二吸塔、干燥循环槽、二吸循环槽整体注胶堵漏。此表述应当理解为广力公司为驰宏公司提供的是液压注胶堵漏技术，而非人工倒胶技术，十分接近原告专利技术方法而恰与其所述技术方法不符。

通过以上分析，在被控侵权技术方法非此（原告专利）即彼（广力公司所述技术方法）的前提下，可以显见证据中披露和反映出的情况与原告专利方法应有的交易结算特征、技术实施特征和技术验收特征相符，与广力公司所述技术方法应有的交易结算特征、技术实施特征、技术验收特征和辩辞说法不相符。而且在广力公司堵漏施工对象（罐体）上遗留的痕迹特征和广力公司印制散发的经营宣传册中所描述的技术特征也更加贴近原告专利方法。至此本院认为，被控侵权技术方法与原告专利技术方法相同具有高度的盖然性，可以断定被告广力公司实施了落入原告专利保护范围的技术方法。至于被告驰宏公司提交的作业票中记载广力公司人员曾经进入设备内部，本院认为这一事实即便存在也无法消除现有证据所示与广力公司所述技术方法不符的事实，不能支持广力公司的抗辩观点。

由于被告广力公司实施原告专利技术没有获得合法许可，其行为构成侵权，应当承担相应的法律责任：

首先，广力公司为驰宏公司提供侵权的设备堵漏施工行为已经完结，客观上不具有再停止实施该行为的条件，但本案中其实施的侵害行为并不仅限于此。根据《专利法》第十一条第一款的规定，对产品专利而言，制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品均被纳入专利实施行为范畴，由专利权所控制，其中许诺销售行为虽未像制造、使用、销售或进口专利产品那样对专利权造成实际的、直接的危害，但确已经产生了可预见的损害威胁，一旦被放纵将即刻产生对专利权的实际危害（非法制造、使用、销售或进口专利产品），故而法律特别对此行为予以了规制。对方法专利而言，《专利法》同一条款仅提及使用专利方法属于专利实施行为，没有明确提及许诺使用专利方法的行为及其法律后果，但这并不表示法律已经确定许诺使用行为不会对方法发明专利权造成危害，并排斥方法发明专利权对许诺使用行为的控制。方法专利的价值在于其逐步实施将产生物质性（产品）或非物质性的效益，实施专利方法可以成为商业性服务的内容并形成有效的竞争力，故许诺使用专利方法提供服务与许诺销售专利产品在商业领域和竞争语境下并无差别，均对专利权的完满性和竞争控制力造成损害之威胁，应当予以制止。此外《商标法实施条例》第三条已经将商标的使用行为扩展至在商品交易文书、广告宣传、展览等商业活动中使用。所以本院认为，对知识产权的竞争力给予充分保护是法律应有之义，故方法发明专利权可控制的使用行为范畴应当做合理扩宽解释：既包括实际实施专利方法的行为，亦包括许诺使用专利方法的行为。本案中，虽然被告广力公司在其经营宣传册中并未明确示明其将使用原告专利方法为不特定企业提供商业性设备堵漏施工服务，但是其宣扬使用与原告专利相同的注胶堵漏技术，并且将为驰宏公司提供的侵权技术服务作为“成功案例”介绍，足见其致力于推广实施侵权行为的商业意图和实际作为。因此，本院认为，被告广力公司的这些行为属于未经许可许诺使用原告专利方法，构成侵权，应当立即予以停止。

第二，被告广力公司应当为实施侵权行为承担赔偿责任，根据其与驰宏公司的合同结算价257550元，考虑可能的盈利比例，结合原告为制止侵权行为所支出的差旅费和必要的律师代理费，本院酌情判令被告广力公司赔偿原告人民币150000元；

第三、被告广力公司散发载有许诺提供侵权服务信息的宣传册，此行为在相应的地域范围内对受众中产生了影响，但原告并未要求被告承担消除影响的责任，而是要求被告承担登报道歉的责任。对此本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）第十五条分别在第（七）项规定了赔礼道歉的民事责任，在第（八）项规定了消除影响的民事责任，所以两种责任救济的对象是不同的，赔礼道歉是对民事主体精神或人格（包括拟制人的人格）损害的救济，消除影响是对民事主体客观信息被曲解、误导的救济。本案中，被告印制、散发经营宣传册的行为会使受众误以为其有权使用原告专利方法，造成不正当竞争之误导后果，但并未造成原告精神或人格方面的损害，故原告诉请明确限定的赔礼道歉责任因缺乏救济的事实必要性，不能得到支持。

对于被告驰宏公司是否实施了法律所规定的侵权行为，则需专门进行分析。

首先，根据《专利法》第十一条第一款的规定，未经专利权人许可，使用专利方法或者使用按专利方法直接获得的产品的行为构成侵权，这两类行为均当理解为直接侵害行为，行为人主观上不需具有明显的故意，只要是未经专利权人许可，即可认定行为人主观上具有过失，满足侵权的行为和主观构成要件。本案中，驰宏公司依据合同接受了广力公司为其提供的设备堵漏施工服务，广力公司则使用原告专利方法履行了合同义务，驰宏公司并非侵权技术方法的实施者，没有使用专利方法；另外，广力公司使用侵权技术方法的作用对象是驰宏公司的设备，并未形成有形产品，故驰宏公司也没有使用侵权方法直接获得的产品。因此，驰宏公司接受侵权设备堵漏施工服务这一行为不满足直接侵害的行为要件。

其次，除《专利法》规定的直接侵害行为之外，侵害专利权还应当包括间接行为，即《侵权责任法》第九条规定的教唆、帮助他人实施侵权行为。在侵害方法发明专利的语境下，教唆或帮助直接侵害行为的实施亦构成侵权。间接侵害包括两个构成要件，即客观上实施了教唆或帮助行为，主观上明知且故意。本案中，证据显示原告及其关联企业在为驰宏公司提供设备堵漏施工服务时采用了专利方法，但是未能证明在签订合同及履行合同过程中，原告方面向驰宏公司告知过使用专利技术及专利的具体情况，因此不能认定驰宏公司当时即明知原告拥有涉案专利及专利的具体技术特征；原告提交的第一份函告落款日期（3月25日）虽然在驰宏公司与广力公司签订《生产设备维修合同》（3月8日）至开工履行合同（4月2日）之间，但是由于没有提交该函告寄送和送达的凭证，不能证明驰宏公司收到该函告并明知广力公司即将使用原告的专利方法；也没有证据显示在合同履行过程中，显露出足以使驰宏公司知道广力公司正在使用原告专利方法的信息；即便驰宏公司注意到广力公司的法定代表人曾经参与原告及关联企业与其缔约和履约，其也至多能预见到广力公司所采用的堵漏施工方法可能与原告的方法雷同，但不能就此联想到此施工方法是原告的专利；而且，站在技术服务接受者的角度，驰宏公司所关注的只是施工服务的质量和效果，至于施工方是否采用有专利权保护的技术与其利益无涉，不在其关注的事项内符合逻辑。至此，尚无证据证明驰宏公司事先知晓原告的专利技术，并且要求（教唆）广力公司按照原告专利方法施工，或者驰宏公司明知广力公司按照原告专利方法施工，仍然接受并提供施工对象、场地、对价等帮助条件，故被告驰宏公司不满足间接侵害的构成要件。

本院认为，被告驰宏公司既未实施直接侵权行为也未实施间接侵权行为，原告针对其诉讼请求不能得到支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款和第六十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第七条之规定，判决如下：

一、被告遵义广力环保工程有限公司立即停止印制并散发含有许诺使用原告甘肃中顺石化工程装备有限公司第ZL200710017963.5号发明专利信息的经营宣传册；

二、被告遵义广力环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告甘肃中顺石化工程装备有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币150000元；

三、驳回原告甘肃中顺石化工程装备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币8050元，由原告甘肃中顺石化工程装备有限公司负担人民币3550元，由被告遵义广力环保工程有限公司负担人民币4500元；证据保全费人民币2750元，由被告遵义广力环保工程有限公司负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。

审　判　长　　蔡　涛

审　判　员　　沈　男

人民陪审员　　叶昆雁

二〇一五年九月十七日

书　记　员　　童美霞