吉林市恒诚建筑安装工程有限公司等与某某国建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京02民终866号 上诉人（原审被告）：吉林市恒诚建筑安装工程有限公司，住所地永吉经济开发区创新创业基地综合服务楼4楼总部企业服务中心001号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京通马律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**国，男，1975年10月28日出生。 委托诉讼代理人：**，北京华开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京华开律师事务所律师。 原审被告：中国京冶工程技术有限公司，住所地北京市海淀区西土城路33号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司职员。 上诉人吉林市恒诚建筑安装工程有限公司（以下简称恒诚公司）因与被上诉人**国、原审被告中国京冶工程技术有限公司（以下简称京冶公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初22701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 恒诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**国的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由**国承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.我公司与**国签订的《劳务合同书》属于纯劳务分包，应被认定为有效。2.工程价款应按原合同约定的计价标准计算，原合同按30元/㎡计价，二次进场新增项18万元，其余工程量属原合同范围内，一审法院按照2012年工程定额计算标准太高，不应重新计量。我公司已将全部劳务款支付给了**国。 **国辩称，同意一审判决。不同意恒诚公司的上诉请求。**国与恒诚公司签了合同，事实履行中已改变了原合同约定。应按实际履行支付相应工程款项。虽有一个合同，但是存在两次进场，两次结算，并且都不是按照30元/㎡标准结算。 京冶公司述称，我公司与**国、恒诚公司均无合同关系，对一审判决及恒诚公司的上诉请求均不发表意见。 **国向一审法院起诉请求：1.判令恒诚公司支付工程款313031.4元及利息（以313031.4元为基数，自2021年7月13日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心市场报价利率计算）；2.判令京冶公司对上述债务承担连带偿还责任；3.判令恒诚公司、京冶公司承担本案全部诉讼***全费。 一审法院认定事实：2020年8月30日，**国（乙方）与恒诚公司（甲方）签订《劳务合同书》，约定：工程项目：甲、乙双方经友好洽谈和协商，甲方决定委托乙方进行电气施工，为保证工程顺利进行，根据国家有关法律规定，特签订本合同，以期共同遵守。第二条工程概况及工期：1.工地地址：北京市大兴区亦庄中国京冶项目；2.工期2020年12月15日。第三条工程做法及价格项目：1.地下室电气按平方米计算，每平方米30元；2.地下室图纸电气部分全部完成，指示灯，应急照明，亮灯，电缆压到电箱。第四条工程质量要求：1.以甲方要求技术交底为标准，乙方以包工的形式进行施工；2.施工中，甲方如遇特殊施工项目或特殊质量要求双方应确定增加的费用，应另签订补充合同。第五条付款方式：甲方分次付款给乙方：1.付款方式按照每月实际进度，70%支付；2.地下室部分完成后付款90%，验收合格后一个月，一次性付清10%；3.总工程款扣除50000元，地上电缆部分有乙方负责铺设。 上述合同签订后，**国进行了施工。关于各方的身份，**国称京冶公司是发包方，恒诚公司是机电部分的总包方，中景益丰（北京）建设有限公司（以下简称中景益丰公司）承包了机电部分的工程，恒诚公司没有机电施工资质，其借用中景益丰公司的名义将机电部分的工程承包过来，分包或转包给了**国施工，**国是案涉工程的实际施工人。恒诚公司称京冶公司是整体工程总包方，中景益丰公司自京冶公司处分包了一部分工程，并将机电项目分包给恒诚公司，恒诚公司又将案涉工程分包给了**国。京冶公司称整体工程的发包方是北京博大新元房地产开发有限公司，其是总包方，恒诚公司是分包方，京冶公司与恒诚公司在本案中没有合同关系，京冶公司不清楚**国的身份。 关于工程施工情况，**国与恒诚公司均认可双方并未办理书面的进场和撤场手续。**国称其第一次进场施工期间为2020年9月至2021年1月7、8日左右，在2021年1月11日其与恒诚公司签订《***》时已经撤场。第二次进场是在2021年3月10日左右，2021年5月底完工撤场，撤场时还留有几个工人进行善后。对此，恒诚公司称**国第一次进场是在2020年8月底，2021年1月初撤场。2021年1月11日，恒诚公司向**国出具《***》，出具《***》时**国已经撤场。第二次进场是在2021年3月初，2021年5月份撤场，撤场时有些活还没有干完。 **国提交了《***》《确认单》《清单（一）》《清单（二）》《清单（三）》《清单（四）》《京冶X90项目地下室五万平米决算清单》（以下简称决算清单），欲证明**国第一次进场完工后，双方于2021年1月11日针对此次工程量结算并签订《***》，恒诚公司承诺尚欠**国前期第一次进场施工的项目款170000元；**国于2021年3月时第二次进场，双方于2021年7月13日针对第二次施工的工程量形成《确认单》及项目清单，《确认单》及项目清单系京冶公司起草，有**国与恒诚公司的签字确认，三方确认案涉工程已完工和合格，项目清单中按红手印部分工程造价为180000元，打叉部分及划线部分为取消量，其余部分工程量无争议；《确认单》中提及“其余部分工程量双方均无争议”部分对应的工程造价为529531.4元。 其中，日期为2021年1月11日的《***》载明：“**国在我公司承包地下室电气工作，现剩余尾款17万元，2月9日前结清，以转账记录为准，特此证明。”承诺人处有**新的签字。《***》上还有***、**国的签字，**国签字旁手写有“已同意”字样。日期为2021年7月13日的《确认单》载明：“经双方共同协商，清单（一）、清单（二）、清单（三）、清单（四）中双方按红手印部位产值共计18万元整，打叉及划线部分为取消量，其余部分工程量双方均无争议。”《确认单》上有**国、**新的签字。关于在上述材料上签字人员的身份，**国称**新是恒诚公司的项目负责人，***是京冶公司的项目经理。 《确认单》所附的项目清单包含《清单（一）》《清单（二）》《清单（三）》《清单（四）》，共计列有38个项目，有的项目处按有红手印，有的项目处打叉或划线。《清单（一）》中载明：“1、1-8号楼楼座B1灯具安装高度6米安装开关，B2储藏间装开关，B1B2B3公区装灯做管穿线安装声控开关调试修复开槽做管穿线。2、B1一区，二区放动力照明电缆压配电箱配电柜。3、负三四个水泵房做管穿线安装接至设备，电箱。4、B1一区，二区放线安装灯具，调试排堵做管穿线，部分排堵。5、地下室五万平米诱导风机排堵做管接线安装，原预留点位移位。6、地下室五万平米灯具因交叉作业损坏维修后调直，水泡损坏维修后调直。7、地下室负一至负三的防火卷帘做管穿线调试。8、地下室负一至负三车库和楼座风机房接线调试。9、地下室负一至负三车库和楼座焊等电位安装等电位箱。10、地下室五万平米强弱电桥架安装盖板接等电位线，所有桥架加固调直因人为破坏修复更换吊筋托板喷漆。11、四个地下室负三至一层的楼座楼梯间安装灯具。12、1号楼2号楼4号楼5号楼楼座B1至B3放电缆压所有电柜至设备、设备调试（原预留管不同新作桥架）,3号楼放部分电缆压所有电柜至设备，设备调试。13、负一三个弱电机房焊底座固定电箱做桥架放电缆接至电箱调试，三个机房焊一圈等电位安装等电位箱，做管穿线安装灯具做管穿线安装插座。14、1号变电室和1号动力总配夹层，2号变电室和2号动力总配夹层，做管穿线安装灯具做管穿线安装插座，风机做管穿线接设备调试。”其中第3、6、14项上按有红手印，第7、8项上有打叉，第12项上有部分内容被划掉。 《清单（二）》中载明：“15、地下室五万平米负一至负三的防火封堵，墙面堵洞。16、地下室五万平米所有配电箱配电柜加工安装底板，焊接等电位。17、地下室五万平米强弱电预埋盒盖盖板。18、地下室负一所有坡道剔墙做管穿线安装灯具调试，负二负三坡道安装灯具调试，1号楼至5号楼中间坡道拆管做管穿线拆灯装灯调试。19、1至8号楼座弱电间至热力小室剔槽做管放线安装插座。20、地下室五万平米所有配电柜配电箱清理土建水泥砂浆，油工的腻子加涂料。21、车库一区二区配电间压电柜，车库三区四区配电间压电柜。22、1-8号楼首层弱电间负一层弱电间做管穿线安装面板放线至弱电井接电箱调试。23、因预埋管出墙，剔墙面顶面修复，58处每处剔槽80cm做pvc管1米换线12米共计剔槽46.4米，做管58米，电线696米，拆装开关58个，墙面恢复58米（快粘粉抹平打砂纸刷三遍乳胶漆）。24、1-8号楼自行车坡道开槽做管穿线安装灯具。25、3号楼室外污水坑电箱加挡水雨棚。26、B1，B2报警阀间B1防火二区和防火四区配电室B3防火四区配电室B1做消防桥架486米。27、改防火桥架400×100改成100×100改556米。28、1-8号楼座电线打坏16处，剔槽共计48米，换线共计1672米，恢复48米，压电箱16个，拆灯16个，装灯16个，拆开关16个，装开关16个。”其中第17、19、21、23、26、27、28项上按有红手印。第17、19、21、26、27项后写有“负三盖板有争议”“有争议”“人工待定”等字样。 《清单（三）》中载明：“29、疏散指示被消防箱挡住18处，共做管640米穿线，并头，涮锡，包胶布，装灯调试。30、B2消防泵房做桥架400×100的14米，放电缆4×35的140米4×16的140米，接水泵4台每台水泵2根电缆，压电箱8根电缆。31、1-8号楼楼座抗力支架打坏18处，查找断点剔槽做管穿线安装灯具调试。32、动力放电缆破坏修复14处，拆除损坏桥架400×150的68米600×200的49米1000×150的26米200×200的17米，修复400×150的82米600×200的71米1000×150的33米200×200的23米。B3至1层楼梯改强启线拆装灯24个，拆装声控面板24个，换线2640米接头涮锡包胶布，压电箱调试。（图纸变更）33、B1，B2报警房间做桥架安装配电箱做100×100的桥架12米，安装配电箱2个接配电箱。34、1号-2号变电室挪配电柜，拆除原有配电柜2台，挪至1号-2号动力总配做线管124米，打孔500的2个，穿线486米压电箱接风机调试。34、中水泵房自来水泵房安装配电柜3台做管，做桥架200×100的32米，放电缆线5×4的154米5×6的26米，水泵控制线3×2.5的63米，压配电柜5台，接水泵8台，套软管12米。35、1号变电室通风打孔破坏线路剔槽修复做管16米，换线64米，拆装灯4套。36、地下室二次搬运（灯具，桥架，桥架盖板）清理码放整齐。”其中第29、30、32、33、34、35项上按有红手印。第30、31、32、36项后手写有“量不对”“有争议”“定价有争议”等字样。该页最下方还手写有“所有量都不对”字样。 《清单（四）》中载明：“37、地下室五万平米机具耗材辅料。38、地下室五万平米垃圾清运。”该清单每项后均手写有“有争议”字样。 **国提交的决算清单上列有工程名称、单位、数量、单价、合计、备注等内容，其上包含20小项内容，合计金额共计529531.4元。**国称是京冶公司要求其与恒诚公司各制作一份决算清单，于是其针对《确认单》中双方无争议的部分进行明确，决算清单中所列的项目与《确认单》上的项目是一一对应的。《确认单》中载明的180000元属于增项，无争议部分是合同内施工的工程款，这两项都是针对地下室电气工程的第二次施工产生的工程量。**国还称决算清单中的单价是根据市场价确定的，包含人工费及少量辅料。双方在合同中对单价没有约定，原合同约定的30元/平米是双方草签的合同，并未按照合同执行，第二次施工和第一次施工没有关系，否则也不会再有《确认单》和决算清单。 恒诚公司对决算清单的真实性不认可，对其余证据的真实性均认可。关于《***》，恒诚公司称虽然**国有过两次进场，但并不是两个项目、两个结算，整个项目是一体的，双方在《劳务合同书》中约定**国在2020年12月15日前完工，**国的进度严重拖沓，到2021年1月份时因为要过年和疫情，整个项目人员全部撤离，过年后，**国再次进场施工。之所以出具《***》，是因为**国担心撤场***公司不给其结算工程款也不让其进行下一步施工，当时承诺的意思是如果后续不再让**国进场施工，恒诚公司就再付其170000元。关于《确认单》及项目清单，恒诚公司称双方确定的180000元是地下室施工过程中产生的增项，虽然计价不准确，但这是**国带着工人到劳动局闹事时签订的，所以恒诚公司也认可了该数额。但增项外的所有项目全是恒诚公司原有发包给**国的项目，其中从项目清单可以看出**国没有进行地下主电缆的铺设和地上电缆的铺设。关于决算清单，恒诚公司称这系**国单方制作，该部分的内容都是原有合同内的部分，不认可决算清单中的单价，单价应按照合同约定30元/平米计算。 恒诚公司提交了微信聊天记录、电气平面图，欲证明在签订《劳务合同书》之前其将施工内容发送给了**国，**国经核算并现场勘验后双方才签订了《劳务合同书》，关于计价的约定是***等协商的结果。**国对上述证据的真实性认可，但称聊天记录和电气平面图只是前期双方合作磋商过程，实际上最终是按双方签字的工程量进行结算。 关于**国所施工的范围，**国称包含地下室电气部分，指示灯设备提供、安装，应急照明、电箱的提供和安装，各个开关、插座、电柜的提供和安装。第一次**国没有施工地上电缆，地下电缆施工了一部分，第二次施工就是项目清单上双方确认没有争议的项目。**国还称项目清单一至四并不包含第一次施工的项目，第一次施工的工程价款双方已经在《***》中确认，项目清单中都是第二次施工的项目。《清单（一）》中第1、2、4、5、9、10、11、12、13项，《清单（二）》中第15、16、18、20、22、24、25项，《清单（三）》中第31、36项及《清单（四）》中第37、38项，是对应的《确认单》中“其余部分工程量双方均无异议”的项目，而清单后面手写的“有争议”字样是双方在前期沟通时写的，在2021年7月13日签订《确认单》时双方均已认可工程量无异议。除了上述项目还有第3、6、14、17、19、21、23、26、27、28、29、30、32、33、35项（按红手印）属于增项，就此部分增项双方达成一致确认工程款为180000元，清单中打叉和划线部分是取消的工程量，对应的是第7、8项及第12项划线部分，这些是没有施工的。对此，恒诚公司称地下室的电气施工和地上电缆的铺设由**国进行劳务施工，设备都是甲方提供的，项目清单中按红手印部分属于增项，增项工程款为180000元，打叉和划线部分是取消的工程量，除了**国所陈述的取消项，第24项的穿线也划掉了，其余部分是双方没有争议的，但这些工程量包括了合同项下的所有施工，并不区分第一次和第二次进场施工，而且第37、38***的是地下室的所有机具耗材辅料和垃圾清运，这表明双方是对整体工程量进行的确认。 关于工程结算价款及价款支付情况，**国称第一次退场时双方办理了结算，确认未支付尾款为170000元（**国主张合同约定应扣除的50000元在这次结算时已经扣除）。就第二次施工的项目双方并未办理结算，但是已经在《确认单》中确定了工程项目、工程量，现就案涉工程恒诚公司未支付工程款为313031.4元（《确认单》确认的180000元+决算清单确认金额529531.4元-已支付工程款236500元-垫付工人工资160000元）。关于已付款情况，**国称其共收到恒诚公司支付的款项1676500元。对此，恒诚公司称就案涉工程双方并未办理结算，但按照合同约定工程价款可以确认，即50000平方米*30元/平方米-应扣除的50000元工程款-恒诚公司施工的地上电缆部分价值80000元+增项工程款180000元=1550000元，扣除恒诚公司已支付的工程款1680000元，恒诚公司多向**国支付了130000元。为证***公司已向**国支付1680000元，恒诚公司提交了付款明细、转账记录、工资结清证明予以证明。 其中，恒诚公司提交的付款明细载明：“1、2020年10月1日，金额110000元，备注：**新转账93280元，中景益丰公司转账**国18360元，**国退还**新200**元，合计110000元；2、2020年11月15日，金额200000元，备注：地下室电气承包工程款；3、2020年11月20日，金额200000元，备注：地下室电气承包工程款；4、2020年12月1日，金额350000元，备注：地下室电气承包工程款；5、2020年12月31日，金额250000元，备注：地下室电气承包工程款；6、2021年2月10日，金额130000元，备注：地下室电气承包工程款；7、2021年4月16日，金额120000元，备注：地下室电气承包工程款；8、2021年4月30日，金额90000元，备注：地下室电气承包工程，转账记录3500元暂时没有找到；9、2021年5月20日，金额20000元，备注：地下室电气承包工程款；10、2021年6月2日，备注：50000元，备注：因工人闹事，借支**国款项；11、2021年8月3日，金额160000元，因**国带领工人闹事，在劳动监察的干预下代付工人工资。”恒诚公司提交的付款明细及工资结清证明中显示：除2020年10月1日**新向**国转账93280元，2021年4月30日转账86500元外，其他转账时间、金额均与付款明细一致。 **国认可收到恒诚公司支付的工程款共计1676500元，不认可收到付款明细中载明没有找到转账记录的3500元。其称付款明细1-6****公司支付给其的第一次进场施工的结算款项，三方于2021年1月11日针对**国第一次进场完工的工程量及支付金额核算及确认完毕后，恒诚公司出具《***》，尚欠**国170000元，***公司于2021年2月10日仅支付了130000元，尚欠40000元未支付，后续**国在恒诚公司支付第二次进场施工的工程款时扣减了该40000元。**国主张针对其第一次进场施工恒诚公司共计支付了工程款1280000元，针对其第二次进场施工，恒诚公司共计支付了工程款396500元。以上合计为1676500元。 本案审理过程中，鉴于**国与恒诚公司未能对《确认单》中“其余部分工程量双方均无异议”项目的工程价款数额达成一致，经**国申请，一审法院委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司（以下简称兴中海建公司）对《确认单》及项目清单中对应的“其余部分工程量双方均无异议”项目进行造价鉴定：具体为清单（一）中第1、2、4、5、9、10、11、12、13项，清单（二）中第15、16、18、20、22、24、25项，清单（三）中第31、36项，清单（四）中第37、38项。2022年5月25日，兴中海建公司作出兴中海建鉴字[2022]0013号工程造价鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），其中，鉴定原则处载明：“3、3号楼-1层居民配套咖啡交流馆、居民配套图书学习馆、三大馆门厅、居民配套健身馆的应急照明是否为**国所施工***在异议，**国陈述以上项目为我方所施工，恒诚公司陈述以上项目非**国所施工。***在争议，我司按**国***见计算出此项费用556.39元，是否给予计取，由法院裁判。”鉴定意见为：“大兴区亦庄中国京冶项目地下室电气工程造价为450320.28元，是否给予计取，由法院裁判。”一审法院向**国与恒诚公司、京冶公司送达鉴定意见书后，恒诚公司提出书面异议。2022年7月5日，兴中海建公司针对恒诚公司提出的异议作出了回复意见。针对恒诚公司提出的“该工程由甲方提供材料，由**国进行施工，因此该工程不涉及材料费”问题，兴中海建公司回复：“《鉴定意见书》中材料费为辅材，第19页第13项**国陈述辅材为其提供，现恒诚公司提出辅材为其提供，***在争议，我公司将此项由施工范围无争议部分列为施工范围争议部分，是否给予计取，由法院裁判。”针对恒诚公司提出的“第1-10、17-29、34-44、47-57、60-74、77、78、79项，这些都是合同范围之内的工程量应以标注地下室电气图纸电气部分为准不同意现在预算版本”问题，兴中海建公司回复：“现场勘查时，**国陈述本次鉴定范围为合同外新增项目，应给予计取相关费用；恒诚公司陈述本次鉴定范围已包含在合同内，不应再单独计算，***在异议，经与委托人沟通，本次只对工程造价进行鉴定，是否给予计取，由法院裁判。”针对恒诚公司提出的“该工程无第82项内容”问题，兴中海建公司回复：“《鉴定意见书》中第19页第11项**国陈述消防报警系统做电线管排堵，人工费10000元；现恒诚公司提出无此项内容。***在争议，我公司将此项由施工范围无争议部分列为施工范围争议部分，是否给予计取，由法院裁判。”针对恒诚公司提出的“该工程不涉及第83项中的垃圾清运，若有油工污染应该由油工清理，无人指派**国进行清理”问题，兴中海建公司回复：“《鉴定意见书》中第19页第9项**国陈述现场清理、垃圾清运、清理油工腻子涂料等费用为其所施工；现恒诚公司提出无此项内容。***在争议，我公司将此项由施工范围无争议部分列为施工范围争议部分，是否给予计取，由法院裁判。”**国为本案鉴定支出鉴定费27000元。 **国对鉴定意见书予以认可，并称辅材在清单中有体现，事实上其也提供了辅材，这是在其委托鉴定的范围内，排堵及垃圾清运在清单中也都有体现。鉴定意见书第5页第3项应急照明这一项是其所施工，鉴定机构也是按照双方提交的《确认单》和项目清单来鉴定的。《清单（一）》的第1项包含了3号楼。对于鉴定意见书，恒诚公司坚持其提出的异议。 关于工程现状，恒诚公司称整体工程已经竣工并投入使用，但不清楚是否进行了验收。京冶公司称工程已经竣工，但没有办理结算。 本案审理过程中，恒诚公司提起反诉。经审查，一审法院受理了恒诚公司的反诉，但由于其未按期交纳案件受理费，一审法院于2022年9月13日作出（2021）京0115民初22701号民事裁定书，裁定恒诚公司提起的反诉按撤诉处理。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与发包人签订的建设工程施工合同，因违反法律法规的强制性规定，应属无效。本案中，恒诚公司将其承包工程中的大兴区亦庄中国京冶项目地下室电气工程分包给**国进行施工，并签订《劳务合同书》，**国不具有相应的劳务施工资质，故双方所签《劳务合同书》应属无效。但根据查明的事实，**国已履行案涉工程的施工义务，建设工程已竣工验收合格并交付使用，恒诚公司应向**国支付相应工程款。现**国要求恒诚公司支付工程款，有事实和法律依据，予以支持。 关于工程款数额，**国主张双方并未按照合同约定进行施工，对第一次进场施工的工程双方已经进行结算，确认剩余170000元未支付；对第二次进场施工的工程，项目清单中“按红手印部分”工程确认造价为180000元，项目清单中“其余部分工程量双方均无争议”部分属于合同外新增项目。恒诚公司则认为双方并未进行结算，除“按红手印部分”属于增项工程外，其余工程包括“其余部分工程量双方均无争议”工程都属于合同内工程。对此，法院认为，根据查明的事实，**国就案涉工程共进场两次进行施工，第一次施工退场后，**国与恒诚公司签订《***》，确认“**国在我公司承包地下室电气工作现剩余尾款17万元”。第二次施工退场后，**国与恒诚公司签订《确认单》确认“清单（一）、清单（二）、清单（三）、清单（四）中双方按红手印部位产值共计18万元整，打叉及划线部分为取消量，其余部分工程量双方均无争议”。由此可以看出，双方对**国两次进场施工的工程量分别进行了确认，从现有的证据无法看出《***》中的工程系包含在《确认单》范围内。而且，从查明的事实可见，双方签订《***》已对**国第一次施工工程中还剩余170000元工程款的事实进行了确认，这相当于是双方对第一次施工工程办理的最终结算。之后，**国第二次进场施工，施工完毕后，双方又通过《确认单》及项目清单（《清单（一）》《清单（二）》《清单（三）》《清单（四）》）对**国第二次施工的工程量进行确认（“按红手印部分”对应工程造价为180000元），同时也对**国第二次施工的施工范围进行了确认（包含“按红手印部分”及“其余部分工程量”）。对于“其余部分工程量”，***在争议，对此，一审法院将结合鉴定意见书、回复函及审理查明的事实予以认定，具体如下： 第一，关于本次鉴定的计价依据及工程范围。就恒诚公司提出应按照《劳务合同书》约定的每平方米30元计价一节，兴中海建公司在回复中答复：“双方签订的劳务合同单价为平米包干，本次鉴定范围的施工内容未按合同约定的指示灯、应急照明、亮灯、电缆压到电箱内容全部完成，鉴定单价无法按合同单价进行计价。”而且**国与恒诚公司签订的《劳务合同书》无效，合同中上述条款亦为无效条款，且《劳务合同书》并未约定本次鉴定范围的施工内容，兴中海建公司依据“施工期对应的计价标准”进行鉴定，并无不当。故，对于恒诚公司的该项意见，不予采纳。关于恒诚公司提出部分内容属于合同范围之内的工程量，不应单独计费一节，双方并未对**国施工的具体范围进行明确约定，即使通过合同条款也无法确认**国施工的具体内容、工程量及工程造价，而且双方在实际履行过程中是通过《确认单》及项目清单（《清单（一）》《清单（二）》《清单（三）》《清单（四）》）确认了具体的施工范围、施工项目及造价。换言之，双方通过《确认单》及项目清单系对第二次施工的项目及造价进行的确认，而双方之间的《劳务合同书》是针对第一次进场施工所签，并不能以此认定**国第二次进场施工的范围和项目。而本次鉴定针对的是《确认单》中“其余部分工程量双方均无争议”项目，与合同内容不重合，不存在重复计取费用情形。故，对于恒诚公司的该项主张，亦不予采纳。 第二，对于鉴定意见书作出的鉴定意见450320.28元（施工范围无争议449763.89元+施工范围有争议556.39元），恒诚公司提出异议。兴中海建公司针对恒诚公司的异议作出回复意见，并调整了工程造价。最终鉴定意见为施工范围无争议376912.43元，施工范围有争议73407.85元（包括应急照明556.39元、辅材争议53690.51元、管线排堵争议10000元、垃圾清运争议9160.95元）。对此，一审法院认为，关于恒诚公司提出案涉工程不涉及材料费一节，兴中海建公司在回复中答复鉴定意见书中的材料费为辅材。**国与恒诚公司并未明确辅材是由哪一方提供，双方提交的现有证据亦不足以证明辅材的实际提供方。在此情况下，将结合建设施工的行业惯例及本案实际情况予以认定。本案系劳务分包施工所产生的纠纷，在劳务分包中劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，不负责项目技术及管理、工程材料、施工的机械设备等。劳务作业承包人可以提供小型机具和辅材，但一般需要当事人协商确定并将该内容写进合同之中。具体到本案中，就第二次进场施工**国与恒诚公司并未明确辅材的提供方，双方之前所签订的《劳务合同书》也仅约定**国以包工形式进行施工，通常所理解的包工仅为提供劳务。在**国未提交证据证明其包工作业中包含辅材的情况下，举证不能的不利后果应由**国承担。故对双方有争议的辅材部分造价53690.51元不应计算到工程造价中。关于恒诚公司提出该工程无消防报警系统做电线管排堵内容一节，**国陈述其进行了消防报警系统做电线管排堵，人工费10000元，但却未提交充分证据证明其对该项目进行了施工以及人工费为10000元，项目清单中也没有明确记载此项目，故对双方有争议的管线排堵造价10000元不应计算到工程造价中。关于恒诚公司提出该工程不涉及第83项中的垃圾清运，若有油工污染应该由油工清理，无人指派**国进行清理一节，项目清单中包含有垃圾清运这一项，在恒诚公司提交的证据不足以证明**国的施工不包含垃圾清运内容的情况下，举证不能的不利后果，应***公司承担。故对于恒诚公司的该项主张，不予采纳。第三，关于鉴定意见书中施工范围争议部分556.39元，双方各执一词。对此，一审法院认为，该部分费用包含“3号楼-1层居民配套咖啡交流馆、居民配套图书学习馆、三大馆门厅、居民配套健身馆的应急照明”，该部分施工内容并不在项目清单所列的施工项目中，在**国提交的证据不足以证明其对上述区域应急照明进行施工的情况下，举证不能的不利后果，应由**国承担。故对于该部分费用，不予计入工程造价中。综上，一审法院确认《确认单》中“其余部分工程量双方均无争议”部分的工程造价为386073.38元（施工范围无争议造价376912.43元+垃圾清运造价9160.95元）。第四，关于未支付工程款数额。根据查明的事实和在案证据显示，从双方签订《***》开始算起，就案涉工程恒诚公司还应向**国支付的工程款包含三部分，第一部分为双方于2021年1月11日签订的《***》中确认的**国第一次进场施工尚未支付的尾款170000元；第二部分为双方于2021年7月13日签订的《确认单》中确认的“按红手印部分”对应的工程造价180000元；第三部分为“其余部分工程量双方均无争议”部分对应的工程造价386073.38元。以上共计736073.38元。关于已支付的工程款，**国认可自2021年1月11日签订《***》之***公司支付了436500元，而恒诚公司则主张自2021年1月11日签订《***》之后支付了440000元，双方相差3500元。根据相关法律规定，应当***公司对其已付款的具体金额承担举证责任。恒诚公司并未提交该3500元的支付凭据，举证不能的不利后果应由其自行承担，将依法采信**国所主张的金额。综上，恒诚公司还应向**国支付工程款299573.38元（736073.38元-已付款436500元）。对于**国超出该数额的部分，不予支持。第五，关于利息。在**国提起本案诉讼前，双方对于《确认单》中所涉及的工程量及造价存在争议，恒诚公司不存在不付款的违约故意，故综合考虑本案实际情况，对于**国的该项主张，不予支持。第六，京冶公司是否应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该解释为保护建筑工人的利益，突破了合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。具体到本案，京冶公司并非法律规定的发包人，与**国不存在合同关系，**国要求京冶公司向其支付工程款的诉讼请求，于法无据，不予支持。判决：一、吉林市恒诚建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内向**国支付工程款299573.38元；二、驳回**国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点有二，一是恒诚公司与**国签订的《劳务合同书》是否有效；二是恒诚公司是否应向**国支付299573.38元工程款。 焦点一，本案中，恒诚公司将其承包工程中的大兴区亦庄中国京冶项目地下室电气工程分包给**国进行施工，虽然双方签订《劳务合同书》，但**国不具有相应的劳务施工资质，故一审法院确认双方所签《劳务合同书》无效并无不当。恒诚公司认为双方之间系纯劳务合同应为有效，与本案事实不符，其坚持认为合同有效，本院不予采信。 焦点二，即使《劳务合同书》被确认为无效，**国按约定将案涉电气工程已施工完毕，整体工程已竣工并投入使用，相应的工程款恒诚公司亦应向**国支付。恒诚公司上诉主张**国第二次进场后，除增项18万元外，其余工程量均包含在原合同范围内，应按照30元/㎡计价，不应依据鉴定意见。由于原合同并未就具体的施工内容进行细化，且第一次施工退场后，双方以《***》的形式已进行工程结算。第二次退场后，双方又以确认单和项目清单的形式对工程量予以确认，从中亦无法得出二次施工系依原合同，且系继前次施工合同的顺延。由于恒诚公司并未提供有力证据证明其主张成立，故一审法院根据本案现有证据、参考鉴定意见确定的工程款数额并无不当。恒诚公司坚持上诉请求，证据不足，本院不予支持。 综上所述，恒诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5995元，由吉林市恒诚建筑安装工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　艾　明 审 判 员　　刘　琨 审 判 员　　孟　龙 二〇二三年四月二十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***