新疆生产建设兵团第八师天山铝业有限公司与中诚建设有限公司不当得利纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）兵08民终199号

上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第八师天山铝业有限公司，住所地石河子开发区北工业园区纬五路1号。

法定代表人：曾超林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高亦凡，上海丰进立和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱学伟，新疆循序律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中诚建设有限公司，住所地河南省新乡市长垣市孟岗镇工业园区88号。

法定代表人：韩宾，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张子美，北京子美律师事务所律师。

上诉人新疆生产建设兵团第八师天山铝业有限公司（以下简称天山铝业）因与中诚建设有限公司（以下简称中诚公司）不当得利纠纷一案，天山铝业向石河子市人民法院起诉，该院于2020年7月17日作出（2019)兵9001民初1459号民事判决。天山铝业不服，向本院提起上诉，本院于2021年4月19日作出（2021）兵08民终55号民事裁定，发回重审。石河子市人民法院于2021年10月20日作出（2021)兵9001民初4629号民事判决，天山铝业不服，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天山铝业上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实错误。1.上诉人提供的证据足以证明被上诉人超领材料。由俞某某签字的《2014年负压清扫系统及石子煤负压气力输送系统领用材料及蓝图材料明细》（以下简称《领用材料及蓝图材料明细表》）、授权委托书、公函及穆某签字的出库单，可以证实俞某某是被上诉人的委托代理人，有权进行后续对账、代收案款。《领用材料及蓝图材料明细表》，对涉案承揽材料的名称、规格型号、领取数量、设计蓝图材料量一一列述比较，与5份退库材料单具有对应关系，具有承揽工程最终决算意义和效力，是被上诉人的真实意思表示。而且被上诉人对俞某某作为代理人的身份和签字的真实性无异议，以上证据足以证明超领承揽材料的事实及应当予以返还的理由成立。2.在原二审[案号：（2021）兵08民终55号]中，上诉人提交了原始领料单及部分用料蓝图，被上诉人的原工作人员穆某也出庭作证，认可了出库单上签字的真实性及材料实际被领走，证明了俞某某签字的材料明细对照表的真实性及客观性。被上诉人也认可了原始领料单的真实性，认可材料明细对照表并非在法院主持调解过程中形成。以上事实充分说明被上诉人从上诉人处超领材料属实，应当返还而未予返还。至于为什么超领材料，以及超领的材料去向如何，举证责任应当在被上诉人而非上诉人，如果被上诉人无法举证证实其超领材料的去向，不能证实其将超领材料归还了上诉人，就应当承担举证不能的法律后果，即要么向上诉人返还，不能返还则应赔偿。关于被上诉人超领材料的价值，因《领用材料及蓝图材料明细表》明确了被上诉人超领承揽材料的数量，上诉人自行制作了单价表，可以作为参考价格，且可以对被上诉人超领材料的单价评估。(2018)兵9001民初64号民事判决书、（2018)兵08民终739号民事判决书均认定上诉人可以另案主张多领取的材料款。一审法院再次判决驳回上诉人的诉讼请求，与该两份判决书内容相悖。（2021)兵08民终55号民事裁定，根据上诉人提交的原始领料单、部分用料蓝图及被上诉人的领料员穆某在二审的证言，采信了《领用材料及蓝图材料明细表》的真实性和客观性，认为原审法院未查明被上诉人实际领料、用料及材料是否存在折损等情况，故发回重审，原审未查明上述情况。

中诚公司辩称，驳回上诉，维持原判。

天山铝业向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还超额领取的承揽材料（见领用材料及蓝图材料明细），不能返还时，赔偿原告480000元损失；2.判令被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：对有争议的证据和事实，该院认定如下：原告举证，被告质证如下：1.2014年9月9日的技改安装合同。证实原、被告签订的合同只包括承揽费用，不包括材料费、工程机械的施工费。被告对真实性认可，对证明目的不认可，认为案涉项目造价1080000元不包含材料费，但原告肯定有预算材料的金额，在材料金额已经确定的情况下，被告不可能超额领取480000元的材料；2.2016年10月30日河南天工建安公司公函及委托书、2017年7月10日的授权委托书、《领用材料及蓝图材料明细表》，证实被告委托俞某某以及律师张来富负责与原告处理竣工验收对账、代收案款等事宜，俞某某及张来富对原告的26张设计图纸是认可的，并要求原告对工程材料量进行鉴定；2017年9月12日，按照被告申请天山铝业出具工程材料用量清单，俞某某签字确认了材料用量表4张，明细表详细列明了河南天工公司领取的材料，以及双方在2017年7月10日确定的蓝图用量明显低于河南天工公司的领取材料，以上证据证明双方于2017年9月12日还没有结算完，但是俞某某对超领材料的事实是认可的。被告对《领用材料及蓝图材料明细表》非原件为由不予认可，并认为原审卷宗中，该份材料在（2018）兵9001民初64号案件中，双方为了达成调解协议，针对该材料俞某某予以签字的，但是这份明细并不符合客观事实，该材料其中第一页领取的材料要低于实际使用的材料，第二页、第三页、第四页都存在实际使用的材料大于领取的材料，从这个事实结合双方在调解过程中形成的书面材料，足以说明这个明细表不能作为实际领取材料的依据。而且这不是结算，只是在调解过程中形成的证据材料。2015年1月，被告给原告出具了1080000元的工程款发票，原告也收取了，说明双方在2015年1月之前已经做了最终结算。对于公函和委托书，被告以系复印件为由不予认可；3.实际领料人穆某的书面证明；天山铝业生产领料单26组；天山铝业提供的生产领料序时簿4页，按照26份领材料单原件以及5张退库单编制；按照俞某某签字确认的材料用量表4张，编制的与26张原始用料单及5张退料单一一对应的用料量。以上证据证实被告实际发生了超领料的情况和被告未退还材料的事实。被告质证认为2014年9月至11月份的材料领料是正常的履行合同义务施工的需要，并且这些领料单中有一部分签字是不清晰的，穆某之外的其他人领取的都看不清楚，真实性无法确认。关于穆某的签字，编号为004938、1006943的认可，其他的无法确认，签字也不是很清晰。（2018）兵9001民初64号民事判决书中双方确认的竣工时间是2014年11月底，但是原告提交的领料单有2014年12月、2015年的，那么竣工之后还存在领料的情况，无法确定这些单据的真实性，所以被告不认可2015年1月25日、2014年12月3日、2015年12月16日、12月19日、12月11日、12月23日的六份单据，原告举证这些证据只能证实被告施工过程中领取了材料，原告至今都没有举证案涉工程实际需要的料是多少，包括损耗，不能证明被告超额领取材料的证明目的。对穆某出具的证明不认可，也存在工程竣工之后的情况，而且证人必须要出庭作证的，穆某提供的书面证明和录音里是有冲突的，不符合证据要求，不予认可。

被告举证，原告质证如下：1.2015年1月6日发票记账联复印件，证明原、被告针对案涉建设施工合同都是根据施工量需要扣减的项目才能做最终结算，2015年1月6日之前双方最终结算的价款就是1080000元，不存在超额领取需要扣减的情况。原告不予认可；2.编号0004938、1006943的领料单和出库单，被告称这些单据是被告在原告处复印的，可以看出来，财务是将原始单据装订起来的，结合（2018）兵9001民初64号民事判决书中原告陈述所有材料单、领料单都交给财务入账了，基于这样的两个事实，原告目前提交的证据无法证实真实性，原告应当提交原始的单据。原告对上述证据质证认为真实性目前无法确认，需要核实，并称原告提交的原始材料并没有2014年9月26日的出库单。根据（2021）兵08民终58号民事裁定书，原告在二审中提交的原始领料单和部分用料蓝图，被告对真实性及客观性都是认可的，对俞某某在《领用材料及蓝图材料明细表》的签字也是认可的，并且认可《领用材料及蓝图材料明细表》并不是在法院调解中形成的，双方是在法庭开庭审理前进行的核算和结算，并不是在调解过程中。

对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：1.2014年9月9日的技改安装合同，被告对其证明的目的不认可，但无相关证据印证，故对其关联性，该院予以认定；2.原告举证的《领用材料及蓝图材料明细表》与本案原审中的内容一致，对其真实性，该院予以认定，对公函及委托书，被告在本案原审中对真实性无异议，该院予以认定；3.原告举证的穆某的证明及录音材料，无相关证据印证其真实性，该院不予认定；4.原告举证的领料单，原告未举证除穆某签字外的领料单与被告存在关联性，该院不予认定；5.原告举证的生产领料序时簿及由其自行编制的与26张原始用料单及5张退料单一一对应的用料量，不符合证据形式要件，该院不予认定；6.被告举证的2015年1月6日发票记账联复印件不符合证据的形式要件，对其真实性，该院不予认定；7.被告举证的编号0004938、1006943的领料单和出库单，原告未在该院指定的期限内否认其真实性，该院对该证据的真实性予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，该院认定事实如下：被告原名为河南天工建安工程有限公司（以下简称河南天工），于2018年2月8日更名为中诚建设有限公司。原告原名为新疆生产建设兵团农八师天山铝业有限公司（以下简称八师天铝），于2017年3月29日更名为新疆生产建设兵团第八师天山铝业股份有限公司。2014年9月10日，河南天工（承包方）与八师天铝（发包方）签订技改安装合同（负压清扫系统及石子煤负压气输送系统），合同约定由承包方为发包方负责天山铝业园电源项目一期4×350MW机组技改工程施工，工程项目所有设备及装置性材料均由八师天铝供应，合同价款为1080000元。合同签订后，被告如约完成该项目工程。原告支付了部分工程款，尚余430000元原告拒绝支付，理由是被告尚有480000元的领用材料未退还。被告因此诉至该院，该院做出（2018）兵9001民初64号民事判决，判令原告向被告支付工程款430000元。该案经过二审后，第八师中级人民法院做出（2018）兵08民终739号民事判决，维持原判。原告遂诉至该院，要求被告返还多领取的材料，不能返还时，则赔偿原告损失480000元。

另查，1.庭审中，原告举证由被告委托代理人俞某某签字的《领用材料及蓝图材料明细表》，证实被告在案涉工程施工过程中多领取了原告提供的材料。被告虽称该证据是原、被告调解过程中形成，未提供确凿的证据，该院不予采信；2.原告当庭陈述该证据其中双方确认蓝图材料量是指案涉工程中应当使用的量，是预算的量，并非实际使用的量，实际用量根据被告领料量计算出来的，实际用量是多少，原告并不知情。原告举证材料单价证实欠付材料的价值，被告以该证据系原告单方制作为由不予认可。因该证据属于原告单方制作，该院不予认定；3.本次诉讼中，原告当庭表示以侵权之诉主张权利，该院因此确认案由为不当得利纠纷。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，本案中，原告诉称被告在工程施工过程中存在多领取原告材料的情况，原告应当对此承担举证责任。原告举证的4张《领用材料及蓝图材料明细表》，仅能证明被告领取的材料明细及工程预算的材料明细，不能证明案涉工程中实际使用材料明细，故原告主张被告多领取原告材料存在不当得利，因证据不足，理由不充分，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：

驳回原告新疆生产建设兵团第八师天山铝业有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费8500元，保全费2720元，合计11220元（原告已预交），由原告新疆生产建设兵团第八师天山铝业有限公司负担。

二审中，天山铝业提交（2018）兵08民终739号判决书一份。用于证明中诚公司自认多领了材料。经质证，中诚公司对该证据真实性认可，但证明目的不认可，认为该判决并不是对中诚公司多领取材料事实的认定，仅是因为法律关系要求另案处理。当事人就原审查明事实均无异议，本院依法予以确认。

中诚公司二审庭审中陈述，《领用材料及蓝图材料明细表》是在（2021）兵9001民初64号案件的庭前调解时，双方私下调解形成的。

本院认为，本案争议焦点为：上诉人主张被上诉人返还超领的承揽材料，并在不能返还时，赔偿480000元损失有无事实及法律依据。上诉人主张与被上诉人的委托代理人俞某某对账后形成《领用材料及蓝图材料明细表》，确认被上诉人超领承揽材料，故被上诉人应返还超领的材料并在返还不能时赔偿480000元。被上诉人主张未超领承揽材料，《领用材料及蓝图材料明细表》系调解形成不能作为定案依据。本院认为，双方均认可《领用材料及蓝图材料明细表》是在（2018）兵9001民初64号案件法院调解过程中，私下商谈形成。对《领用材料及蓝图材料明细表》本院不予采信，理由如下：1.上诉人主张《领用材料及蓝图材料明细表》系双方对账的结果，并提供了出库单证明《领用材料及蓝图材料明细表》可以和出库单一一对应，证明《领用材料及蓝图材料明细表》载明的领料数量。但穆某仅认可其签名的出库单，其签名的出库单仅是上诉人提供的出库单的一部分，穆某对其他出库单并未确认，被上诉人亦不认可其他出库单，故上诉人出具的领料单不足以证明《领用材料及蓝图材料明细表》系双方核算结果。2.在形成《领用材料及蓝图材料明细表》时，双方在（2018）兵9001民初64号案及该案二审时，就是否超领承揽材料就一直有争议，现争议未解决，上诉人亦不能提供全部蓝图予以核实；3.《领用材料及蓝图材料明细表》载明有部分材料被上诉人领用但蓝图中没有，有部分被上诉人领用的材料少于蓝图量；而且实际施工中是否有折损亦无表述。而且被上诉人在上诉人工地施工，并从上诉人领料施工，上诉人对承揽材料及领用具有管理的能力与责任。上诉人提供《领用材料及蓝图材料明细表》不足以证明被上诉人实际用料情况和应用料情况，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费8500元，由上诉人新疆生产建设兵团第八师天山铝业有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　范军鸿

审 判 员　李红敏

审 判 员　游绍群

二〇二二年四月十五日

法官助理　张盼盼

书 记 员　王沁孜