陕西轩庭建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕05民终2271号

上诉人（一审原告）：陕西轩庭建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。

法定代表人：陈民，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘忠杰，陕西稼轩律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：李丹，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人(一审被告)：澄城县交通运输局，住所地：陕西

省渭南市澄城县。

法定代表人：问俊锋，系该局局长。

委托诉讼代理人：郭忠海，陕西古徵律师事务所律师，特别授权。

上诉人陕西轩庭建设工程有限公司与上诉人澄城县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服陕西省澄城县人民法院（2020）陕0525民初801号民事判决，向本

院提起上诉。本院于2021年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西轩庭建设工程有限公司委托诉讼代理人刘忠杰、李丹与上诉人澄城县交通运输局委托诉讼代理人郭忠海均到庭参加了诉讼。陕西轩庭建设工程有限公司法定代表人陈民与澄城县交通运输局法定代表人问俊锋经传唤逾期未到庭参加诉讼，本案现已审理终

结。

陕西轩庭建设工程有限公司上诉请求：1、请求法院依法撤销陕西省澄城县人民法院（2020）陕0525民初801号《民事判决书》第一项、第二项判决，依法改判为“澄城县交通局向陕西轩庭建设工程有限公司支付剩余的工程款14866905.72元及欠付工程款所产生的利息（利息计算以14866905.72元为基数，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率，自2019年5月1日起计算至澄城县交通局实际清偿之日止。利息暂计算至2021年6月28日为：1326004.11元），一审案件受理费132519元、鉴定费656592元均由澄城县交通局承担”；2、请求法院依法判令本案二审的诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、涉案工程早已完工并已实际交付使用，工程量和工程价款也已经司法鉴定确认工程总造价为866905.72元，被上诉人应当向上诉人足额支付剩余工程款14866905.72元及利息。一审判令被上诉人仅向上诉人支付70%工程款和酌情延长养护期，没有任何事实依据和法律依据，应当依法撤销，并依法改判。涉案项目于2019年4月竣工，并全部交付给被上诉人。从工程交付之日起，被上诉人应当向上诉人足额支付工程款。一审人民法院参考被上诉人作为发包人与其它施工单位签订的合同的付款方式作为本案的工程款的付款方式，十分不合理且无法律依据。上诉人在被上诉人拖欠工程款的情况下依然积极主动对苗木进行养护，上诉人在自己并无养护的法律义务时仍主动养护至2021年1月才离场，上诉人根本不存在任何违约及过错问题，一审判决认定错误，如果出现有苗木枯死情况，均系被上诉人自己不履行管理和养护义务所致，与上诉人无关。并且被上诉人在工程完工后，还多次对外宣传报道，将涉案工程作为政绩业绩进行公开宣传。一审法院在没有任何园林绿化工程延长养护期的司法案例、判例、没有任何延长养护期法律、延长养护期时间标准的情况下，酌情将本案养护期延长至2021年10月底，既无任何事实和法律依据，并苛刻的增加了上诉人的养护责任，违反了公平正义原则。一审判令被上诉人仅向上诉人支付工程款的70%，剩余30%工程款待一审法院判决给上诉人增加的养护期满后，双方可共同委托第三方进行验收后再协商处理或另案起诉，既增加了上诉人的诉讼费、鉴定费等费用支出成本，加重了上诉人的经济压力，亦不维护上诉人的合法权益，同时又浪费司法资源，还极大程度的增加了上诉人诉讼难、维权难等多方面困扰，不符合便民利民的政策要求，应当予以撤销，并依法改判。二、被上诉人应当向上诉人承担涉案工程款的利息，完全符合法律规定，一审判令不予支持，应当撤销该项判决，并依法改判。三、本案一审案件受理费132519元、鉴定费656592元应当由被上诉人负担。一审判令上诉人与被上诉人各半负担，违反法律规定，且没有任何依据，应当依法撤销，并依法改判，综上，上诉人恳请二审法院依法支持上诉人上诉请求，以维护上诉人的合法权益。

澄城县交通运输局辩称，一、该项目工程没有双方确认施工设计和施工图纸，系轩庭建设强行施工；二、该项工程至今没有交付没有验收，已施工的部分存在大量死苗、缺苗、枯死等严重质量不合格问题；三、未验收合格，发包方有权拒付工程款，施工方主张工程款和利息依法不能成立。

澄城县交通运输局上诉请求：请求改判驳回被上诉人对上诉人未支付的7406834元（17406834元-1000万元）工程款的诉请。事实与理由:一、一审认定的基本事实不清。一是未查明被上诉人施工的绿化工程合格部分的工程造价。因为案涉工程合同违反招投标法的强制性规定而无效。无效的法律后果是对验收合格部分的工程折价补偿，按照过错赔偿损失。但本案一审中并未查明案涉工程合格部分的工程造价，而是在“经本院实地勘查现场苗木枯死问题比较明显”的客观情况下，按照九鼎公司评估的包括枯死苗木在内的一揽子评估结论上，作出由上诉人先支付被上诉人评估价70%（17406834元）的工程价款的一审判决，缺乏事实基础，认定事实不清。二是未查明九鼎公司评估价和同一区位路段招标价的差价事实。因为案涉路段和“澄韦一级公路绿化提升改造工程”是同一区位“大荔节点-韦庄高速路口-县城”路段的工程内容，只不过是分段先后实施而已。前一部分绿化工程（县城-韦庄）通过招投标程序确定的苗木单价和工程量计价单价，与案涉的九鼎公司评估的苗木单价和工程量计价单价悬殊天地之差，法律绝不支持违法获利高于守法经营的工程招投标造价。退一步，即使九鼎公司按市场综合单价评估的造价能站得住脚，在本案同一区位路段存在评估价和招标价两种价格时，两者之间的差价，应认定为合同无效的损失，依法应按照一审认定的过错对半的责任各半承担。而一审对此部分事实既未回应，也未予查明，认定事实不清。二、一审酌定养护期延长，由被上诉人继续履行，不符合法律规定。据上所述，合同无效引起的法律后果是返还或折价补偿、赔偿损失，而没有继续履行无效口头约定的法律规定，因此一审酌定养护期延长，由被上诉人继续履行是错误的，应予纠正。三、九鼎公司的鉴定报告存在严重错误。除上诉人在一审中提交给法庭的《关于大澄一级路绿化项目造价鉴定意见（初稿）的意见》外，该鉴定报告还存在同一工程内容综合单价不一致，同一树种鉴定规格不一致，同一项目计量单位不一致，严重违反了评估规范标准，随意性大，存在严重错误。四、对被上诉人强行施工的高速路口至醍醐段的工程造价，一审按有效合同的方式判决错误。因为案涉合同无效，双方约定本身不受法律保护。对约定无效而造成的损失，双方应按一审确定的过错各半承担损失。五、一审适用法律，部分不当。如一审适用了当时的《合同法》第五十八条合同无效的规定，就不能再适用《合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条合同有效时合同履行的规定，以及《合同法》第一百零七条、第一百零九条违约责任的规定，还有《合同法》第二百八十五条规定与本案没有关系等。综上，请求二审明查，依据《民诉法》第一百七十条第一款（三）项规定，裁定撤销原判决，发回重审或查清事实后予以改判，以维护国家利益不受侵害。

陕西轩庭建设工程有限公司辩称：澄城县交通运输局上诉请求与事实理由均无事实和法律依据，应予驳回。一、涉案工程项目应当招标而未招标，也未签订书面的建设工程施工合同过错责任在于上诉人，但并不影响双方基于发包、承包和施工形成事实上的建设工程施工合同法律关系。工程早已完工并交付和实际投入使用，并不存在任何质量问题。且上诉人在完工后多次将工程对外宣传报道，关于枯死树苗系答辩人离场后上诉人自己不履行养护管理义务所致，所以上诉人应全额支付工程款。二、对上诉人提出的“一审酌定养护期延长，由被上诉人继续履行，不符合法律规定”，答辩人也认可该上诉观点。三、一审中鉴定机构作出的鉴定程序及结果均符合相关规定。上诉人提出的树种鉴定规格不一致、计量单位不一致，严重违反评估规范标准，随意性大，存在严重错误等质疑，毫无科学依据。四、上诉人主张高速路口至醍醐段为答辩人强行施工，将该段工程称为“扩大损失”并主张答辩人承担全部费用。该观点缺乏最基本的合同契约精神和诚实信用原则。

陕西轩庭建设工程有限公司向一审法院提起诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付工程款人民币14866905.72

元及逾期付款利息，利息以14866905.72元为基数，自2019

年5月1日起计算至被告实际清偿之日止；2、本案的全部诉讼费用、鉴定费用均由被告承担。

一审法院认定，原、被告双方经口头协商后约定将澄城县境内自大澄节点至醍醐段沿线道路绿化提升工程由原告进行施工。原告按照被告提供的施工图纸在约定的施工时间内进行了施工，大澄节点至高速路口段施工完成时间为2018

年12月，高速路口至醍醐段施工完成时间为2019年4月。但双方一直未能签订书面合同，对工程造价、付款方式、质量、养护期、违约责任等也均未约定，该涉案路段绿化提升工程至今未进行验收，原告于2021年1月份离场后就再未进场养护。施工期间，被告以借款的方式分五次向原告支付了1000万元工程款。

同时查明，被告于2019年1月11日向原告发函要求对高速路口至醍醐段部分工程量进行调整，要求按照调整的内容进行施工，原告于1月16日向被告回复：因已与各供应商签订供应合同并付款，如调整工程量需承担原告各项损失。双方就此问题并未继续协商，原告继续按原施工图纸进行施工。

本案在审理过程中，原告就涉案全部绿化提升工程的实际工程造价申请鉴定，经渭南市中级人民法院委托九鼎工程管理咨询有限公司进行评估，确定该涉案工程总造价为24866905.72元，养护期为2年，鉴定费用为656592元。同时，被告亦就工程质量是否合格提出鉴定申请，但被告未按期缴纳鉴定费用。

一审法院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、被告是否应向原告支付工程款；二、工程总造价为多少；三、工程款应如何支付。

关于第一个争议焦点，按照《中华人民共和国招标投标法》规定，该涉案工程属于必须进行招标投标的建设工程施工项目，被告未按照法律规定进行招投标即将工程交由原告方进行施工，而原告在明知此情况前提下仍进场施工，双方均存在过错。因双方当事人未就施工事宜签订书面合同，无法就工程造价、付款方式、违约责任等相关事项达成一致意见，工程亦未进行竣工验收，虽然按照《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）、（二）》等相关规定，未经竣工验收合格的，发包人可以拒绝支付工程款，但该道路绿化提升工程不同于其他建筑工程，有其特殊性，质量问题并不会造成大的不安全因素，因双方均存在过错，且涉案绿化提升工程实际已完工，被告应按照实际施工情况支付工程价款。至于被告提出的原告强行施工高速路口至醍醐段的问题，虽然被告提供证据已告知原告要求调整施工量，取消该路段绿篱施工，但原告复函中已明确答复已与供应商签订采购合同，如需取消需赔偿损失，原告的主张合理合法，因双方并未就该事再继续协商，故原告后续施工应计入工程量，被告该主张本院不予支持。

关于第二个争议焦点，原告就涉案工程总造价申请鉴定，经渭南市中级人民法院委托九鼎工程管理咨询有限公司进行鉴定，确定该涉案工程总造价为24866905.72元，原、被告虽对部分评估项目提出异议，但均未提供充足证据予以证明，故本院对鉴定结论予以认可。

关于第三个争议焦点，因双方对工程款给付方式无法协商一致，本院酌定可参考被告作为发包人与其他施工单位签订的绿化工程付款方式即在工程竣工后付款40%，一年养护期满后付款30%，两年养护期满后付款30%。按照双方口头约定的施工期，养护期应截止2021年4月份，但原告自2021

年1月离场后就再未对栽种的各种苗木进行养护，虽然被告提出质量问题并提交书面鉴定申请，但因未缴纳鉴定费而无法进行评估，经本院实地勘查现场苗木枯死问题比较明显，原告存在明显违约情形，故本院酌定养护期应延长至2021

年10月底。被告应先支付原告70%工程款，即24866905.72元×70%=17406834元，剩余30%工程款和质量问题待养护期满后双方可共同委托第三方进行验收后再协商处理或另案起诉。被告以借款形式向原告支付的1000万元应抵作工程款予以扣除。

关于原告主张自起诉之日支付逾期利息问题，双方并未约定，故本院不予支持。该案因工程款给付问题产生纠纷，因双方均存在严重过错才引起，故诉讼费和鉴定费应由双方共同承担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十五条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条、第十四条之规定，判决如下：一、被告澄城县交通运输局于本判决生效后十五日内支付原告陕西轩庭建设工程有限公司工程款17406834元（已给付1000万元）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132519元及鉴定费用656592元，由原、被告各半负担。

二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，澄城县交通运输局提供了整改通知单四份及照片，证明工程存在死苗、缺苗等质量问题并未进行整改，陕西轩庭建设工程有限公司认为整改通知单不影响完工，也有部分工程不是自己施工，照片没有时间地点无法达到证明目的。本院认为，整改通知单虽然证明在2018年10

月左右苗木现场存在一定问题，但是并不能证明2018年12月已经完工时的质量存在问题，照片无时间、地点，该照片上存在的问题不能确认是由陕西轩庭建设工程有限公司养护期间造成还是退场后造成，综上，上述证据均不能达到证明陕西轩庭建设工程有限公司已完施工内容存在质量问题。鉴定机构九鼎工程管理咨询有限公司出具了养护费说明，经测算绿化工程苗木养护年费用：大澄节点至高速公路口为

174.39万元；高速路口至醍醐路为29.94万元。

本院认为，本案争议焦点是：澄城县交通运输局是否应向陕西轩庭建设工程有限公司支付工程款及利息，以及数额的确定。

1、案涉绿化工程完工时间。案涉的绿化工程已经于2018

年12月及2019年4月完工，一审庭审中，澄城县交通运输

局对大澄节点至高速路口段工程已经于2018年12月完工，

并无异议，应予确认，对高速路口至醍醐段工程于2019年4月完工，并未发表意见只是认为该路段是陕西轩庭建设工程有限公司自行施工，也未提供反驳证据，所以一审认定的上述完工日期应予确认。

2、案涉绿化工程总造价。案涉绿化工程也经过一审法院委托鉴定，对鉴定的总造价确定为24866905.72元，澄城县交通运输局虽然对该鉴定结论不予认可，但是提出的异议并未提供反驳证据也未申请重新鉴定，所以对该鉴定结论应予认定。

3、案涉绿化工程养护期。鉴定总造价中包含了两年的养护费用，双方并未约定养护期的期限，参照园林绿化工程建设管理规定，园林绿化工程施工合同应约定施工保修养护期，一般不少于一年，所以本案养护期的确定，根据实际情况陕西轩庭建设工程有限公司是在2021年1月退场，鉴定机构按照两年计取养护费用，其中有部分工程并未达到两年的养护期，该部分实际多计取了养护费用，而且在鉴定机构勘验现场时确实发现了部分绿化工程存在枯死苗木等问题，所以第二年的养护期，陕西轩庭建设工程有限公司是否完整及完成养护任务，证据不足，应不予计取第二年养护费用，酌情按照一年计取养护费用，故应在总造价中扣除一年的养护费用2043300元。一审对鉴定机构确定的总造价中两年养护费用以及延长养护期的认定，无事实和法律依据，应予纠正。案涉欠付工程款应为：24866905.72元-10000000元

-2043300元=12823605.72元。

4、案涉绿化工程质量。澄城县交通运输局认为案涉合同无效，绿化工程存在苗木枯死、未栽植等质量问题，其提供了整改通知单、照片等证据，因整改通知单均是证明完工前存在问题，不能反映完工后的质量问题，所以不予确认该证据证明目的，照片也无时间和地点，无法认定质量问题的发生是在哪个时间段形成，也不能达到证明目的，且一审期间，澄城县交通运输局申请了对工程质量问题的鉴定，但是并未交纳鉴定费用，导致质量鉴定程序未能完成，其也应该承担举证不能的责任，故对其关于质量问题的主张，不予认定。

5、案涉工程的工程款应付时间。双方在合同履行中，并未约定付款期限及方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案应付款之日为建设工程交付之日，陕西轩庭建设工程有限公司于2021年1月退场，且案涉工程已经过上级部门视察，并在多媒体等新闻载体上确认案涉工程道路的绿化效果，应视为案涉绿化工程已经交付使用。澄城县交通运输局应在陕西轩庭建设工程有限公司实际退场交付工程后，支付案涉工程款。由于澄城县交通运输局至今未支付下欠工程款，所以应该在应付款之日起向陕西轩庭建设工程有限公司支付欠付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方未约定欠付工程款利息，故利息可按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算。一审法院依据其他合同约定的工程款付款方式作为本案判决依据不妥，应予纠正。

6、案件受理费及鉴定费的分担，《诉讼费用交纳办法》第二十一条“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”之规定，一审期间，陕西轩庭建设工程有限公司变更诉讼请求，将原诉讼请求的工程款17659168.98元，由于鉴定结论的原因，在法庭调查阶段变更为14866905.72元，故对减少的诉讼请求数额部分案件受理费应予退还。虽然案涉合同无效，双方均有过错，但是根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条:“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，本案诉讼费及鉴定费应该按照相应比例由双方分担。

综上所述，上诉人陕西轩庭建设工程有限公司上诉理由部分成立，应予支持。上诉人澄城县交通运输局上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销陕西省澄城县人民法院（2020）陕0525民初

801号民事判决主文第一项；

二、维持陕西省澄城县人民法院（2020）陕0525民初

801号民事判决主文第二项；

三、澄城县交通运输局于本判决生效后十五日内支付陕西轩庭建设工程有限公司工程款12823605.72元及利息，利

息支付办法：以12823605.72元为基数，自2021年2月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费预交132519元，退还陕西轩庭建设工

程有限公司21518元，共计111001元，由陕西轩庭建设工

程有限公司负担15540元，澄城县交通运输局负担95461元。鉴定费用656592元，由陕西轩庭建设工程有限公司负担

65659元，澄城县交通运输局负担590933元。陕西轩庭建设

工程有限公司预交二审案件受理费78826元，由陕西轩庭建

设工程有限公司负担11036元，澄城县交通运输局负担67790

元。澄城县交通运输局预交二审案件受理费63648元，由澄城县交通运输局负担。

本判决为终审判决。

审

判

长

赵

继

锋

审

判

员

杨

军

审

判

员

雷

晓

宁

二〇二一年十一月十七日书记员田瀚琳