义乌市建筑工程有限公司与***民间借贷纠纷再审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙金民再终字第5号

上诉人（原审原告）义乌市建筑工程有限公司。

法定代表人：陈英。

委托代理人：毛建荣。

被上诉人（原审被告）***。

原审原告义乌市建筑工程有限公司（以下简称义乌建筑公司）与原审被告***案外人执行异议之诉一案，义乌市人民法院于2011年12月22日作出（2011）金义执异初字第16号民事判决，已经发生法律效力。2012年11月12日，义乌市人民法院作出（2012）金义民监字第23号民事裁定，再审本案。2013年5月3日，义乌市人民法院作出（2013）金义民再字第6号民事判决，义乌建筑公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人义乌建筑公司的委托代理人毛建荣、被上诉人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2011年10月12日，原审原告义乌建筑公司诉称，2004年11月3日，本公司以招认方式承建北苑创业园配套住宅工程二标（7-9号楼）工程。2004年11月23日，本公司与发包方签订了建设工程施工承包合同，在承包合同中明确约定该工程的项目经理为毛宝弟。2004年12月15日，本公司对该工程开工建设，2009年6月5日该工程竣工。另***与毛宝弟、何春芳的民间借贷纠纷，义乌市人民法院作出（2010）金义上溪商初字第345号民事判决书，判令毛宝弟、何春芳归还被告***借款10万元及利息。

本公司作为北苑创业园配套住宅工程二标7-9号楼工程的施工方，在工程竣工验收后，理所应当享有工程款。而毛宝弟作为建设工程的项目经理，是施工管理人员，对工程款不享有所有权，毛宝弟的个人债务应由其个人偿还。***申请法院冻结了本公司的工程款显然错误。为此诉请：1、停止对义乌建筑公司承建北苑创业园配套住宅工程二标7-9号楼工程款的执行；2、确认冻结的工程款10万元归义乌建筑公司所有。

原审被告***辩称，我与义乌建筑公司不认识，也没有任何关系。2004年义乌建筑公司与毛宝弟就涉案工程签订承包合同，把涉案工程一次性包死的方法包给毛宝弟，义乌建筑公司收取总价款1.5%的管理费。义乌建筑公司向发包方承包过来这个工程，再转包给毛宝弟的，故毛宝弟对工程款有所有权。

义乌市人民法院原审查明，2004年11月23日，义乌市人民政府北苑街道办事处以义乌市北苑投资有限公司为发包方与义乌建筑公司签订建设工程施工合同一份，约定将北苑创业园配套住宅工程二标（7-9号楼）以总造价34987270元价格承包给义乌建筑公司施工，同年12月16日，义乌建筑公司又与毛宝弟签订了一份工程承包合同，约定义乌建筑公司以同等的价格将上述工程采用一次性包死的方法承包给毛宝弟施工，义乌建筑公司收取总价款1.5﹪的管理费，按总造价3%预留考核费，税金由毛宝弟另交付给义乌建筑公司，由公司代扣代缴。2009年7月1日，该工程经有关部门竣工验收合格。

2010年5月26日，***为与毛宝弟、何春芳民间借贷纠纷一案向义乌市人民法院提起诉讼，同年6月9日，该院根据***的申请作出（2010）金义上溪商初字第345号民事裁定书，冻结毛宝弟、何春芳在北苑街道办事处的工程款人民币10万元。2010年8月30日，义乌市人民法院作出（2010）金义上溪商初字第345号民事判决书，判令毛宝弟、何春芳于判决生效后十日内共同归还***借款10万元及利息。判决生效后，***于2010年12月28日向该院申请强制执行。2011年7月6日，义乌建筑公司向义乌市人民法院提出书面执行异议，该院审查后于7月25日作出（2011）金义执异字第62号执行裁定，驳回义乌建筑公司的异议。义乌建筑公司不服提出本案之诉。

义乌市人民法院原审认为，本案争议的焦点是涉案工程款属谁所有。虽然毛宝弟与义乌建筑公司签订有承包合同，但该承包合同是公司与员工之间的内部合同，对外是由义乌建筑公司与发包方签订建筑工程施工合同，根据合同相对性原则，涉案工程款属义乌建筑公司所有，其诉讼请求合法合理，应予支持。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十九条的规定，判决：一、确认本案（2010）金义上溪商初字第345号民事裁定冻结的10万工程款归义乌建筑公司所有。二、停止对上述款项的执行。案件受理费80元，由被告***负担。

再审一审中，义乌建筑公司提出，其在参与另一案诉讼时，获取另外一份承包合同，证明承包人除毛宝弟外，还有另一个承包人王利群。为此，义乌建筑公司是和毛、王共同成立承包关系，毛、王享有的只有债权和代位权，而债权和代位权只能由权利人行使。

***提出，其借钱给毛宝弟已经法院判决确认。他案判决也确认在发包人欠付工程款范围内，毛宝弟有权向发包人主张工程款，故法院保全是正确的，请求再审支持。

义乌市人民法院再审一审确认原审查明的事实，另查明，与本案情况雷同的另案当事人方豪荣因不服义乌市人民法院作出的（2011）金义执异初字第10号民事判决，向金华市中级人民法院提起上诉。金华市中级人民法院于2012年4月18日作出了（2012）浙金执异终字第2号民事判决：撤销浙江省义乌市人民法院（2011）金义执异初字第10号民事判决；驳回义乌建筑公司诉讼请求。该判决已经生效。***得知后于2012年5月28日向义乌市人民法院提出申诉。

义乌市人民法院再审认为，根据已经生效法院判决认定的事实，毛宝弟应当是本案工程的实际施工人。义乌建筑公司虽主张毛宝弟只是项目经理，但没有提供有关劳动合同关系等相反证据，故毛宝弟不享有工程款的主张不予采纳。根据司法解释的规定，在发包人欠付工程款范围内，实际施工人有权向发包人主张工程款。据此，毛宝弟对北苑公司享有债权，***作为毛宝弟的债权人，申请人民法院采取执行措施与法有据，义乌建筑公司提出的“停止对工程款的执行”诉讼请求，不应予以支持。另一方面，建设工程承包人、实际施工人对发包人或承包人享有支付工程款的权利，其性质属于债权请求权，而不是所有权，因此，义乌建筑公司有关“确认冻结的工程款10万元归其所有”的请求，应予驳回。义乌建筑公司认为该工程应当是毛宝弟和王利群共同承包，毛宝弟的个人债务不应由毛宝弟、王利群共同偿还的辩解，因不属本案审理范围，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十九条第一款、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十九条的规定，判决：一、撤销（2011）金义执异初字第16号民事判决；二、驳回义乌建筑公司的诉讼请求。案件受理费80元，由义乌建筑公司负担。

义乌建筑公司不服再审一审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院在新证据出现的情况下，仍以建筑行业的一般做法，项目经理是谁就由谁承包作出认定，与事实不符；2、按照承包合同就算对北苑公司享有债权，也是毛宝弟、王利群共同债权，一审判决用毛宝弟、王利群的共同债权用于偿还毛宝弟的个人债务，侵犯了他人合法权益；3、毛宝弟、王利群是向上诉人承包讼争工程，上诉人与发包方签订建设工程施工合同，发包方支付的工程款也是支付上诉人的，所以对发包方享有债权的应该是上诉人。请求依法撤销再审一审判决，停止对工程款的执行。

被上诉人***答辩称，由义乌建筑公司与毛宝弟、王利群签的合同是后来才出现，其真伪难分，即使是真的，也可确认毛宝弟是实际施工人。请求维持再审一审判决。

再审二审期间，双方当事人均未提供新证据。

本院再审二审查明的事实与再审一审查明的事实一致。

本院认为，据本院现已查明的事实可确认毛宝弟是本案所涉工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，作为实际施工人的毛宝弟享有在发包人义乌市北苑投资有限公司欠付工程款范围内主张工程款的权利，也即毛宝弟对义乌市北苑投资有限公司享有债权。现因毛宝弟下落不明，本案被上诉人***作为毛宝弟的债权人，为维护其合法权益，申请人民法院采取执行措施于法有据。上诉人义乌建筑公司虽主张毛宝弟只是项目经理，但没有提供有关劳动合同关系等相反证据，故其提出停止对工程款的执行的上诉理由，不予支持。同时，上诉人义乌建筑公司认为该工程应当是毛宝弟和王利群共同承包，毛宝弟的个人债务不应由毛宝弟、王利群共同偿还的理由，因不属本案审理范围，也不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持浙江省义乌市人民法院（2013）金义民再初字第6号民事判决。

案件受理费80元，由义乌市建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴益平

审 判 员　卢国忠

审 判 员　马美华

二〇一三年八月三十日

代书记员　徐艳锦