义乌市建筑工程有限公司
义乌市×城街道共和股份经济合作社与被上诉、义乌市×建筑工程有限公司与义乌市×城街道共和股份经济合、义乌市×城街道×社区居民委员会等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2010）浙民终字第63号
上诉人（原审被告）义乌市××城街道共和股份经济合
作社，住所地义乌市××城街道共和村。
法定代表人王甲。
委托代理人陈××、郭×。
被上诉人（原审原告）义乌市××建筑工程有限公司，
住所地义乌市××号。
法定代表人楼甲。
委托代理人吕×。
原审被告义乌市××城街道××社区居民委员会，住所
地义乌市××城街道共和村。
法定代表人楼乙。
原审被告义乌市××城街道共和村拆迁安置区建设领导
小组，住所地义乌市××城街道共和村。
负责人王乙。
上诉人义乌市××城街道共和股份经济合作社与被上诉
人义乌市××建筑工程有限公司、原审被告义乌市××城街道
××社区居民委员会、原审被告义乌市××城街道共和村拆迁
安置区建设领导小组建设工程施工合同纠纷一案，金华市中级
人民法院于2010年5月17日作出（2008）金某某一初字第68号
民事判决，义乌市××城街道共和股份经济合作社不服该判决，向本院提出上诉。本院2010年8月4日立案受理后，依法组成
合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院根据经庭审质证的证据以及双方当事人陈述，
认定以下事实：
2004年，义乌市××城街道共和村民委员会（以下简称
共和村委）就义乌市××城街道共和村（以下简称共和村）拆
迁安置住宅楼工程第九标段的4#、5#、6#、10#、11#、12#楼
工程甲开招标，由义乌市××建筑工程有限公司（以下简称通
××公司）中标承建。该工程所涉房屋系旧村改造用于安置原
共和村建房户。同年11月7日，通××公司与义乌市××城街
道共和村拆迁安置区建设领导小组（以下简称建设××）签订
建设工程施工合同一份，约定由通××公司包工包料承包上述
工程的土建水电安装，合同总价款暂定为930万元。合同对工
期、质量标准、工程款支付、违约责任等作了约定。其中，合
同专用条款第26条约定：本工程不支付预付备料款，完成甲部
分施工及地下车库到±00付合同价的20%，二层结构完成乙同
价的15%，四层完成乙同价的15%，主体结顶经中间验收后付合
同价的10%，内外粉刷完成乙同的10%，工程竣工验收合格付合
同价的10%，余款待决算审计后付至决算价的97%，留结算价的
3%作为工程保某某（屋面保修期为3年，保修金占1.5%，其余
保修期满一年后付清1.5%）。合同专用条款第35.1条约定：除
按通用条款约定外，并承担银行同期贷款利息，违约金按每日
万分之五计算。之后，通××公司进场施工。工程于2005年底
竣工。在工程竣工验收前，各拆迁户即对房屋入住使用，现工程未验收。通××公司已收到工程款200万元。通××公司于2
008年9月4日诉至原审法院，请求判令被告：1、支付工程款12
13.25万元以及违约金（违约金按月息1.5%，从2007年7月1日
起计付至实际履行日止）。2、退还保证金30万元。
各方当事人对工程乙价款发生争议，原审法院委托中国
建设银行股份有限公司金华分行对上述争议事项进行鉴定。鉴
定结论载明：本工程鉴定总造价797.8264万元＋4.5312万元=8
02.3576万元。
另查明，义乌市人民政府于2006年1月23日下发义政发［
2006）16号文件，同意撤销共和村委，建立义乌市××城街道
××社区居民委员会（以下简称福田××）。
原审法院认为：本案的争议焦点为：1、福田××、义乌
市××城街道共和股份经济合作社（以下简称共和××）诉讼
主体资格是否适格。2、涉案工程的总价款及实际尚欠工程款
数额。3、通××公司主张的逾期付款违约金的请求是否合理
及合理数额。
关于福田××、共和××的主体问题。村民委员会、居
民委员会等为基层群众性自治组织，是依法成立、有一定的组
织机构和财产，具有清偿债务能力，属于最高人民法院《关于
适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条
规定的“其他组织”，具有民事诉讼主体资格。本案中，工程
由共和村委公开招标，通××公司中标后，由建设××与通×
×公司签订建设工程施工合同。虽然工程所建房屋归属于共和
村的建房户所有，但涉案工程在招投标、订立合同及公证过程中，均载明主体为建设××而非各拆迁户。建设××是由共和
村委、共和××组建成立，并由中国某某国际商贸城建设指挥
部以文件形式同意成立，因其不具有主体资格，故应由共和村
委、共和××享有合同权利并履行合同义务。共和村委经义乌
市政府下文，已变更为福田××，应由福田××继受履行合同
承担付款义务，福田××、共和××在本案中诉讼主体资格适
格。通××公司以福田××、共和××为被告，主张合同权利
，于法有据，应予支持。
关于总工程款及尚欠工程款问题。经鉴定工程乙造价为8
02.3576万元，扣除被告已付工程款200万元，尚欠工程款602.
3576万元。现工程已竣工，未能验收系因福田××的各拆迁户
提前使用造成，应认定付款条件成就，故通××公司向福田×
×、共和××主张支付剩余工程款的请求，予以支持。但根据
双方合同约定，留结算价的3%作为工程保某某（其中屋面保修
期为3年，保修金占1.5%，其余保修期满一年后付清1.5%）。
现由于屋面三年保修期尚未届满，故应保留工程乙价的1.5%即
12.035364万元的保修金，待保修期届满再行支付。
关于通××公司主张退回30万元保证金问题，虽然被告
在庭审中主张已将30万元保证金退还给通××公司，但只提供
了一张楼振盛收到10万元保证金的收条，故应扣除30万元中的
10万元，其余20万元，支持通××公司的主张。
关于逾期付款违约金的请求。根据双方所签订的建设工
程施工合同约定，最后一笔工程款支付条件为验收合格付至决
算价的97%。因工程未能验收系由于福田××的各拆迁户在未验收情况下擅自使用造成，故应认定已具备决算条件。因各方
对尚欠工程款数额有争议，在决算结果没有作出的情况下，福
田××、共和××对付款数额不明确，客观上无法履行付款义
务。故通××公司主张从2007年7月1日起支付违约金的诉请，
理由不充分，不予支持。本案在审理过程中，经委托鉴定，鉴
定机构于2010年4月16日作出工程乙造价802.3576万元的鉴定
结论，应认定该日为决算确定之日。综合本案各种客观情况，
违约金应从2010年4月17日起计算为妥。根据合同约定，逾期
付款违约金按每日万分之五计算至实际履行完毕之日止。
综上，对通××公司合理的诉请，予以支持。根据《中
华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条
、第七十六条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决
：一、由福田××、共和××于判决生效后十五日内支付通×
×公司工程款590.322232万元；二、由福田××、共和××于
判决生效后十五日内退回通××公司保证金20万元。三、由福
田××、共和××于判决生效后十五日内支付通××公司逾期
付款的违约金（从2010年4月17日起，每日按逾期付款590.322
232万元的万分之五计算至实际履行完毕之日止）。四、驳回
通××公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给
付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百
二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受
理费111515元，保全费5000元，鉴定费11万元，合计226515元
，分别由通××公司负担113257.5元，福田××、共和××负
担113257.5元。宣判后，共和××不服，上诉称：（一）一审判决认定
事实错误。1、一审判决认定通××公司已收到工程款200万元
，与事实不符，各建房户已支付了巨额工程款。2、一审判决
认定通××公司进场施工与事实不符，该工程由楼振盛施工，
通××公司未履行施工义务。（二）通××公司不是适格原告
。尽管通××公司与建设××签订了建设工程施工合同，但通
××公司实际没有施工，没有履行合同约定义务，涉案工程由
楼振盛施工。通××公司不是涉案工程丙施工人，也不是建设
工程施工合同的实际履行人。（三）共和××不是适格被告。
1、涉案工程的建设方系各建房户，履行建设方付款义务的主
体也是各建房户，共和村委、建设××均不是建设单位，共和
村委也不是合同当事人。2、建设××由中国某某国际商贸城
建设指挥部下文设立，与共和村委没有事实和法律上的联系。
3、共和××依据相某某府部门的文件设立，与共和村委没有
事实和法律上的联系。（四）同案不同判，有悖司法公正。共
和村被拆迁及旧村改造的第五、第七及第九标段发生纠纷，案
号分别为（2008）金某某一初字第73号、第72号及第68号，其
中第72号、第73号案的民事裁定书，以共和××、福田××不
是适格被告为由驳回原告起诉。
被上诉人通××公司在法定期限内对共和××的上诉未
提出书面答辩状，其委托代理人在二审中辩称：一审程序合法
，认定事实清楚，实体处理正确，要求维持原判。
二审期间，共和××提出以下新的证据材料：
证1、落款日期为2005年12月2日、签订人为通××公司、楼振盛的工程丙承包合同，拟证明涉案工程实际由楼振盛施
工。
证2、建设工程丁管理人员从业资格表、建设工程施某某
接发包确认书等，拟证明楼振盛不是通××公司员工。
证3、共和村拆迁安置住宅楼工程九标段支付工程款凭据
等，拟证明各建房户已付工程款总计726.013408万元，其中与
本案相关的已支付工程款为679.298628万元，保证金30万元。
通××公司认为共和××提出的前述证据材料均不属于
新证据，不同意质证，但同时表示在保留以上意见的基础上说
明如下：对证1、2，通××公司认可楼振盛负责公司的具体管
理工作，但并不存在非法转包和无资质挂靠问题。证3系复印
件。
共和××对通××公司的意见说明如下：证1尽管是复印
件，但楼振盛签字确认此件与原件相符，可视为原件。证2中
的建设工程施某某接发包确认书等是从城建档案馆复印出来的
。对证3，由于义乌市人民政府稠城街道办事处委托审计，原
件全部交给浙江新世纪会计师事务所，目前复印的这份加盖有
该办事处公章。
本院认为：共和××提出的前述证据材料虽系复印件，
但其所记载的内容与本案有关，结合当事人在一审中提出的王
联国等建房户作为建设单位的建设工程规划许可证、款项支付
凭证等证据，案涉建设工程施工合同虽非王联国等建房户签订
，但其实际参与了合同履行，系案涉建设工程施工合同权利义
务的实际承受者，应作为本案的当事人参与诉讼。一审法院认定建设××不具有主体资格，是正确的，但又认定应由其设立
者福田××（原共和村委）等承继合同权利义务，并追加福田
××作为被告参加诉讼的情况下，就不应再将建设××列为诉
讼当事人，参与诉讼。共和××及其前身，既非合同签订人，
也未参与合同履行，不属本案适格被告。鉴于共和××二审提
供了新的证据等原因，故原审法院对王联国等建房户与案涉建
设工程施工合同的关系、楼振盛与通××公司的关系、建设×
×与各建房户的关系、以及已付工程款数额等未作审查，致使
认定事实不清，实体处理依据不足。根据《中华人民共和国民
事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项、第一百五十三
条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销金华市中级人民法院（2008）金某某一初字第6
8号民事判决。
二、发回金华市中级人民法院重审。
上诉人义乌市××城街道共和股份经济合作社已预交的
二审案件受理费54523元，予以退还。
审 判 长 袁松杰
代理审判员 张士冬
代理审判员 田建萍
二〇一〇年十月十八日
书 记 员 魏奇华
